do Termo e do Encargo

Bens imóveis adquiridos por herança: como proceder?

Recentemente publiquei artigo intitulado: “Como se planejar para realização do Inventário Extrajudicial”, ao qual, obtive muitos comentários positivos e, por essa razão, sou muito grata pela participação de todos.

Dentre esses comentários, a Jucélia Nogueira comentou: “nos procedimentos administrativos finais, registro do imóvel no cartório de imóveis por exemplo, paga-se o mesmo valor de um registro numa venda de imóvel?”

Então, o cérebro deu aquela “bugada”. “What?”

O colega João Paulo de Lima Bonfim, muito generosamente, explicou o que faltou: também é um serviço tabelado nos casos de sucessão, como o Tabelião de Notas, no que tange ao registro do título aquisitivo de propriedade de bem imóvel. Ele coloca: “Nesse site você encontra: http://www.cnbsp.org.br“. A ressalva é que os cálculos são feitos pelo Oficial, não pelo advogado.

Entretanto, minha cabeça rodopiava entre registro e averbação; imposto (ITBI – Imposto sobre transmissão de bens imóveis x ITCMD – Imposto sobre transmissão causa mortis), porque uma venda é inter vivos e o outro é causa mortis, etc. e ao final, é o mesmo valor? Valor do que mesmo?

Não sei se já aconteceu com vocês, mas deu aquela “pane geral” que parecia nem entender mais do que eu estava tratando: loucura momentânea

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Então, me veio a ideia de escrever: bens imóveis adquiridos por herança: como proceder?

Inicialmente, como já expliquei no artigo acima: com a morte, considera-se aberta a sucessão e, com isso, todos os bens deixados pelo(a) falecido(a) automaticamente são transferidos aos herdeiros, mas somente com a partilha é possível saber o que cada um terá por quinhão, o famoso “quinhão hereditário”. Pra não dizer que não falei das flores: há adjudicação, em vez de partilha, no caso de herdeiro único.

Somente para não ficar mencionando partilha e adjudicação a todo momento, imagine a hipótese fática e adeque a terminologia correta. Como de praxe, usaremos o termo partilha.

Para se definir a partilha dos bens do(a) falecido(a), se faz necessária a abertura de inventário – até aí nenhuma novidade – cada caso tem suas especificidades, por isso, o advogado(a) é imprescindível (além de ser exigido por lei); excepcionando os casos impossíveis, todos os demais, indico o inventário administrativo ou extrajudicical para os meus clientes.

Para quem ainda não entendeu ou não sabe: inventário é nada mais do que um arrolamento de bens, ou seja, apura-se o patrimônio (crédito) e as dívidas (débitos) do(a) falecido(a), recolhe-se o ITCMD – Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de qualquer natureza – imposto incidente, caso não haja a isenção (hipótese de não-incidência); e, então, a partilha dos bens será realizada a partir do bens líquidos apurados – o que sobrou, para ser mais clara ainda, entre débitos e créditos; vide art. 1792, Código Civil: “O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse demonstrando o valor dos bens herdados“). É, por exemplo, o famoso crédito consignado em folha que depois do falecimento muitas vezes são cobrado dos herdeiros, mas que por força da ocorrência do óbito, ocorre a extinção da obrigação.

O inventário extrajudicial é realizado pelo Tabelião de Notas escolhido pelos herdeiros, não importa domicílio do(a) falecido(a), dos bens, das partes: é de livre escolha. A(O) Tabeliã(o) utilizando-se da fé pública que possui, elabora e lavra a escritura pública de inventário, que pode ser levada a registro no Cartório de Registro de Registro de Imóveis, sem precisar de homologação judicial, bastando para isso que sejam atendidos os requisitos. Ver mais no artigo citado sobre os requisitos exigidos (é um tópico próprio).

Assim temos os seguintes títulos aquisitivos do imóvel por sucessão:

I – Dos títulos aquisitivos do imóvel por sucessão

  1. Formal de partilha (inventário judicial)
  2. Escritura pública de inventário (inventário extrajudicial ou administrativo)
  3. Adjudicação – sentença homologatória (herdeiro único)

Uma vez possuindo os títulos acima, será necessária a apresentação da seguinte documentação:

II – Dos documentos a serem apresentados no CRI – Cartório de Registro de Imóveis

  1. Certidão Negativa de Débitos expedida pela Prefeitura Municipal
  2. Comprovante de pagamento do ITCMD
  3. Declaração de Isenção expedida pela Secretaria da Fazenda Nacional (na hipótese de isenção do ITCM)

Obs: Na escritura pública de inventário extrajudicial já constam as certidões e comprovantes de pagamento de ITCM.

Espero ter contribuído de alguma forma para o esclarecimento de alguma dúvida que possa ter surgido sobre o procedimento de registro de bem imóvel por sucessão e, para que não caiam na minha loucura momentânea:

averbação são todas as alterações que ocorrem no registro do imóvel, por exemplo, cancelamento de hipoteca”; “matrícula é um documento que identifica o imóvel pela localização e descrição exata, além de conter todas as informações relativas aos antigos proprietários, etc.”; “registro de imóvel é ato de declarar quem é o verdadeiro proprietário; além de informações de alteração no projeto; da situação civil dos proprietários; do óbito, etc.” – o mais importante é ter consciência que o registro do imóvel deve estar sempre atualizado, caso contrário, poderá ocasionar transtornos nas hipóteses de transação envolvendo o bem.

Se você não conhece minha página no Facebook, aproveite para dar uma olhada, fazer seus comentários, interagir, dê um curtir e me siga por lá: facebook.com/sararodolfoadv

Até a próxima.

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do Termo e do Encargo, Inventário

Inventário Extrajudicial

É bom explicar o porque de ter colocado”rainha dos inventários” – mesmo sendo uma brincadeira entre colegas de faculdade, acabei postando na minha página do Facebook e a piada seguiu…

Ao final do artigo, para quem tiver interesse, meus dados de contato para contratação estão disponíveis. Atuo em São Paulo, Capital. Fico na região da Zonal Sul e atendo ao lado do Fórum Regional do Santo Amaro. Boa leitura e qualquer dúvida, à disposição.

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Se tem uma coisa que eu posso dizer, com convicção, é que sei assistir meus clientes no procedimento administrativo de inventário, ou, inventário extrajudicial. Acredito que, em delírio, até inventário alienígena (sacou a piadinha de doutô? direito alienígena?).

Bom, deixando as piadas de lado, porque o assunto é funebre: impressionante como as pessoas conseguem se lembrar de mim nos seus momentos de luto, afinal, não existe inventário sem o “de cujus” ou o falecido(a). Fico muito honrada com isso. Já fiz inventário de grande amiga da minha avó, minha também. Imagina como não é?

Nesse caminho entre vivos e mortos, muitos dos meus clientes, dentre eles, os de mais idade – por assim dizer, desconsideravam a existência do inventário extrajudicial, não conheciam esse tipo de procedimento administrativo realizado pelo Tabelião de Notas, ou não davam a ele o seu devido crédito.

Todavia, eis que consegui fazer com que eles percebessem a importância dessa mudança em nossa legislação: é a melhor forma para a abertura de sucessão e partilha dos bens deixados pelo falecido(a), em razão da sua agilidade, custo-benefício, entre tantos outros motivos que eu explicarei abaixo.

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Apenas faço uma ressalva: ainda que o inventário extrajudicial facilite muito, seria possível evitar conflitos, problemas e custos altos aos herdeiros, se houvesse a realização prévia de testamento, ou mesmo, doação em vida dos bens. Superficialmente poderíamos tratar como um “pequeno” planejamento sucessório.

A bem da verdade, o planejamento sucessório tal como é, é indicado para famílias que possuem muito bens (imóveis rurais, urbanos, maquinários, quotas de sociedade, embarcações, etc.), ou seja, um conjunto de bens muito extenso para se fazer a partilha, conflitos entre seus membros (não há um consenso entre eles ou mesmo não se falam entre si) ou, ainda, estrutura familiar complexa (por exemplo, com a morte do patriarca ou matriarca, alguns de seus herdeiros diretos, como descendentes falecidos representados por filhos/netos). Enfim, o planejamento sucessório é interessantíssimo, no entanto… como todo brasileiro não liga e deixa tudo para a última hora… pouco se faz, poucos se beneficiam.

Então, feito meu adendo, voltamos para a simplicidade. Se atendidos os requisitos legais já se pode analisar a viabilidade do inventário extrajudicial.

(1) Dos requisitos legais

Como disse, é necessário observar os seguintes requisitos:

a) Todos os herdeiros devem ser maiores e capazes (simples, não? Com a maioridade, ou seja, ao completar 18 anos; não se esquecendo dos herdeiros (menores) emancipados que também tem a capacidade de exercer os atos da vida civil, sem a necessidade de representação por seus pais, uma vez que já obteram na emancipação. Nem preciso mencionar que pessoas maiores com discernimento reduzido precisa ser analisado, porque tem lei nova e não sei quanto ao posicionamento da Corregedoria, ainda.)

b) deve haver consenso (acordo) entre os herdeiros quanto à partilha dos bens (aqui pode gerar certo problema. Por que? No inventário, o objetivo não é se fazer a destinação, mas a divisão (partilha) dos bens deixados pelo falecido. Assim, por exemplo, se existe um imóvel, uma casa; a casa não pode ser divida entre portas e janelas, então, é divido em valor/metros quadros. Quando começa a se discutir quem vai morar ou quem vai ficar com a casa, se perdeu o objetivo. Por que? Independentemente, para fins de partilha, o que vão fazer ou não com o bem, não importa. Essa decisão pode ser feita depois. Faz-se primeiro o inventário e depois tentam achar a melhor solução ou destinação para o bem. Em contrapartida, tem casos de herdeiros tão em concordância entre eles da partilha, da destinação e, muitos casos, até da doação para quem, lindo de se ver, no mesmo dia da lavratura da escritura de inventário já se faz a doação. Para doação e inventário: mesmo imposto, mesmo cartório competente.

c) não pode haver testamento – nunca tive a experiência de ter testamento registrado em nome do falecido, ou mesmo, da impossibilidade de se realizar o inventário extrajudicial por conta de testamento de qualquer forma (tem diversas formas de testamento). A explicação ficou clara ali em cima: raramente as pessoas fazem testamentos ou planejamento sucessório. Ademais, mesmo que se tenha testamento, existem hipóteses de exceção. São elas:

  1. se o testamento estiver caduco – tem o testamento, porém o objeto do testamento não existe mais; por exemplo, testamento relativo a um barco, mas nem existe mais esse barco;
  2. se o testamento é nulo ou anulável – por exemplo, quando o testamento dispõe mais da metade da herança em favor de pessoa estranha à família, com a existência de herdeiros legítimos, ele é anulável;  
  3. se o testamento for revogado – se o testamento em si é declaração de última vontade do testador (a pessoa pode até reconhecer filho(a), isso é irrevogável), todas as demais disposições, ou vontades, ou cláusulas, podem ser revogadas a qualquer momento, parcial ou totalmente. 

Além dessas hipóteses de exceção acima, o Provimento 37/2016 da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo, prevê que a autorização prévia expedida por juiz competente, pode permitir a abertura de inventário extrajudicial ainda que exista testamento válido.

d) a escritura deve contar com a participação de um advogado. O advogado é fundamental e requisito também para a realização do inventário extrajudicial. Se os herdeiros não possuem capacidade financeira para a contratação de advogado, é dever do estado fornecê-lo. A Defensoria Pública é uma das modalidades viáveis para que as pessoas possam ir em busca da defesa dos seus direitos.

Como estou tratando aqui da minha experiência pessoal e, por ser uma advogada contratada com honorários advocatícios, não entro muito no mérito da dispensabilidade ou gratuidade de taxas, emolumentos, impostos e afins, por nunca ter trabalhado com inventários de pessoas hipossuficientes na acepção legal.

Mas, “Doutora“* Saraeu li tudo, só que o inventário lá da minha família está na justiça há anos! Se for ver, temos tudo isso, será que dá para fazer extrajudicialmente, mesmo que já tenha um processo de inventário judicial? 

*sinto-me muito desconfortável com o termo “doutora”. Se puder evitar, agradeço.

MAS É ÓBVIO! O que podemos fazer é “desistir” do processo de inventário na esfera judicial, e dar início ao procedimento administrativo. Tudo de acordo com a lei. Em pouco tempo, obviamente dependendo da boa vontade de todos no levantamento da documentação, do prévio levantamento da quantia necessária para o pagamento do ITCMD – Imposto sobre Transmissão Causa Mortis, incluindo também o pagamento das taxas do cartório, além dos honorários advocatícios, com certeza, agendada a data para assinatura não faltar ninguém, em muito pouco tempo, como dito, está finalizado. Quer dizer, o procedimento sempre é rápido se houver boa vontade.

(2) Do ITCMD – Imposto sobre transmissão causa mortis e doação de qualquer natureza

Esse é um tema bem delicado. Dinheiro. Imposto. A partir do falecimento, são contados 60 dias – por regra – para que o prazo de pagamento do imposto não incorra na incidência de multa e juros decorrentes do seu não pagamento. São valores relativamente altos, para nós, pobres mortais. O inventário extrajudicial tem esse ponto: o pagamento do imposto é realizado antes da lavratura da escritura. Somente com o pagamento do imposto é que o cartório pode dar entrada, efetivamente, no inventário. Então, deve-se apurar antecipadamente o valor do espólio para se calcular o valor do imposto e emitir a guia. Quem paga? Obviamente, os herdeiros.

Mas eu, como herdeira, não tenho como pagar esse imposto. Como eu faço?

Lembra que eu disse que existe a Defensoria Pública? Então, vai ter que se demonstrar, efetivamente, que você é hipossuficiente, ou carente, ou pobre de marré marré marré, para que o estado isente você do pagamento.

Ainda, na outra modalidade, qual seja, do inventário judicial, pode se fazer o pedido ao juiz responsável pelo inventário, a venda de um dos bens para a quitação desse imposto.

Então, é importante entender do espólio. Esse termo bonito, é o conjunto de bens deixados pelo falecido(a), tudo mesmo, incluindo as dívidas. Então vamos criar uma hipótese:

José das Couves veio a falecer. Entre casa, carro e poupança, nenhuma dívida, o valor total de seus bens ficou em R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). Esses R$ 500.000,00 é a base de cálculo do imposto, porque é o espólio. Por meio da base de cálculo, calcula-se 4% (quatro por cento sobre o valor de R$ 500.000,00) – desculpe pela conta de padaria; então, temos uma ideia de que só de imposto será R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Esses R$ 20.000,00 (vinte mil reais), ressaltando, deverão ser pagos antes!

Ah! Então é melhor fazer o inventário judicial, certeza, porque assim eu não tenho que me preocupar em pagar o imposto antes… eu vendo o bem e pronto!

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Sinceramente, do fundo do meu coração, além de ter feito isso por anos: não é melhor.

Enquanto o inventário extrajudicial tem um prazo menor e até mesmo um custo menor, o imposto é o mesmo. O juiz pode liberar a venda de um bem para a quitação do imposto, porém, enquanto não estiver finalizado o processo de inventário judicial, todos os bens ficam bloqueados.

O que eu normalmente digo aos meus clientes: analise a possibilidade de arcar financeiramente com os custos do inventário extrajudicial, pois, mais vale você  fazer um empréstimo ou uma vaquinha entre vocês, herdeiros, do que ficar com os bens bloqueados, por sabe-se-lá quanto tempo, por conta do inventário judicial. E tem outra: se tiver aplicação financeira, uma vez que tiver a escritura de inventário, pode se fazer o levantamento dessa aplicação, com isso, quita-se a dívida, seja da vaquinha, seja do empréstimo.

(3) Das taxas do Cartório (Tabelião de Notas)

Esse é outro custo. É facultado aos herdeiros convencionarem, escolherem, o Tabelião de Notas de sua preferência. Como todo mundo, eu também tenho as minhas preferências. Obviamente, não cabe ao advogado determinar o Tabelionato, mas, venhamos e convenhamos que por experiência rotineira, a gente sabe qual é o melhor atendimento das necessidades, e se entende necessidade do cliente, porque o advogado representa o cliente!

Assim, é fundamental, no inventário extrajudicial, a escolha de um Tabelionato de Notas competente, com bom atendimento e, acima de tudo, com respeito ao cliente. Veja, os serviços são tabelados, não importa a região da Capital de São Paulo, por exemplo, todos praticam os mesmos valores, portanto, se aquele Tabelionato lhe parece mais caro, só parece, porque o preço é o mesmo!

O preço é tabelado, mais uma vez, demanda saber qual é o valor do espólio para que se configure a quantia a ser paga ao cartório. As custas de cartório são pagas no dia da lavratura da escritura, no entanto, é possível ter uma boa ideia do que vai pagar, porque só cobrarão além da escritura, as taxas de cópias autenticadas e reconhecimento de firma. Pode-se fazer, previamente, um levantamento do valor das custas do cartório para que os herdeiros possam se planejar financeiramente na data da assinatura.

(4) Dos honorários advocatícios

Por fim, o último custo ou o primeiro deles: a assistência do advogado no processo de inventário extrajudicial. O advogado representa: cônjuge supérstite, companheiro(a), inventariante e todo(a)s o/as herdeiro(a)s conjuntamente. Se não for do interesse geral, pode representar àquele, enquanto os outros terão outros advogados.

A lei é clara: advogado(a). Não é bacharel, nem assistente jurídico. É profissional regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. Tenha isso em mente quando for contratar um, sempre. Quantos clientes não me procuravam com o desespero estampado  no rosto porque o “advogado” sumiu? Como já dizia minha avó: “Quem paga mal, paga duas vezes”. Fica a dica gratuita.

Ah, mas eu acho um abuso ter que pagar advogado em inventário extrajudicial. O Cartório que é responsável, eles vão lá só pra assinar… não é? Pagar só pra ir assinar?

Eu não sei quantas vezes ouvi isso à boca pequena. Até mesmo, não sei que tipo de profissional a pessoa espera contratar.

bom advogado no inventário extrajudicial participa, assiste, ajuda de todas as formas práticas, de acordo com a lei, para que o procedimento administrativo seja célere e correto.

Então, não é só assinar, é solicitar, conferir um monte de documento; é retificar esses documentos: de nascimento, casamento, imóvel, móvel, sociedade empresarial, se estiver em desacordo; é fazer ou revisar a minuta da escritura junto ao cartório; é intermediar os herdeiros em suas necessidades (e quando estão em cidades diferentes? e representados por procuração públicas – seja daqui ou de outros países? quando vence certidão/procuração e tem que tirar outra? quando o banco não quer emitir saldo da conta do falecido?) tudo isso tem a sua complexidade e, quanto mais complexo, os honorários são aplicados razoavelmente.

A Ordem dos Advogados do Brasil tem uma Tabela de Honorários.  O profissional da advocacia tem esse parâmetro e o cliente também tem a sua liberdade em contratar ou não o profissional.

Atualmente, o valor de honorários advocatícios é 6% (seis por cento) sobre o valor do monte-mor (ou seja, do valor total) para a representação de todos ou do quinhão hereditário quando somente de um dos herdeiros. O valor mínimo a ser aplicado: R$ 2.126,85 (Valores de 2017)

Então, existe uma margem de negociação com o advogado também.

Finalizado o inventário por meio da escritura pública, designado o representante do inventário, ou seja, o inventariante e, mais uma vez, dependendo da complexidade dos atos a serem praticados, pode se negociar a assistência do advogado para a realização dos procedimentos administrativos posteriores (registro no Cartório de Registro de Imóveis, Detran, etc.)

Portanto, o bom profissional não vai lá para só para assinar: ele faz parte de todas as etapas: começo, meio e fim. 

Eu raramente aceito casos em que a pessoa fica responsável pela documentação, exceto quando a pessoa sabe realmente o que está fazendo, caso contrário, só será dor de cabeça para todo mundo.

Nesse sentido, como o advogado não é necessário? O advogado é imprescindível, seja para inventário extrajudicial ou judicial, porque advogado é imprescindível para a administração da justiça. Só isso!

Dados para contato na região de São Paulo:
(11) 5565-9119 / 97461-8080

Qualquer dúvida relacionada ao tema, encaminhe sua mensagem.

Código Civil, do Termo e do Encargo

Inconstitucionalidade do art. 1790 CC

O que muda no direito das sucessões com a declaração de inconstitucionalidade do art. 1790 do Código Civil?

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Você pode não saber, mas com a decisão do dia 10 de maio, o plenário do STF (Supremo Tribunal Federal) considerou inconstitucional o art. 1790 do Código Civil: por 7 votos a 3 foi garantida a equiparação entre companheiro e cônjuge, o que significa conferir o mesmo valor jurídico a união estável e casamento, refletindo, deste modo, no direito sucessório. Nessa lista se incluem, obviamente, uniões estáveis de casais LGBTs – lésbicas, gays, bisexuais, travestis, transexuais.

Antes da decisão proferida pelo plenário do STF, a vigência do art. 1790 determinava:

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

Como é possível verificar, na união estável antes da referida decisão, o companheiro tinha sua situação prejudicada frente ao cônjuge (pessoa casada no “papel”).

Nas hipóteses do referido artigo, por exemplo, o companheiro tinha direito somente a uma quota igual a que coubesse aos filhos comuns do casal e, somente na hipótese de não haver parentes suscetíveis (ascendentes, colaterais), teria direito à totalidade da herança.

Enquanto pelo art. 1829, do Código Civil, responsável por disciplinar os regimes sucessórios dos cônjuges (herdeiros necessários), o cônjuge meeiro teria direito à metade da herança, sendo o restante dividido entre os filhos ou pais, se houvesse; não houvesse descendentes ou ascendentes, a herança era integralmente do cônjuge.

Deste modo, ficava clara a distinção entre companheiros frente às pessoas casadas no que se refere a direito sucessório antes da declaração de inconstitucionalidade.

Por esse motivo, o ministro Luis Roberto Barroso foi enfático em dizer em sua tese: “No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no art. 1829 do Código Civil de 2002”.

Muito embora em sua manifestação tenha sido em equiparar cônjuges e companheiros, a matéria não ficou clara quanto à condição dos herdeiros necessários, como previsto no art. 1845 do Código Civil, para o cônjuge.

Principalmente para quem caiu de “paraquedas” nessa página: o que isso tem de importância?

A maior importância está aqui: se o companheiro tem a equiparação com o cônjuge, ele também integra o rol de herdeiros necessários, juntamente com os descendentes e os ascendentes, o que lhe garante direito à legítima e limita o poder de disposição por testamento pelo companheiro.

Uma vez declarada a inconstitucionalidade e por ser uma decisão de repercussão geral, servindo para qualquer demanda nas diferentes instâncias judiciais e, por que não dizer dos testamentos já realizados no tabelião de notas, é imprescindível analisar-se:

a) se não houve sentença transitada em julgado;

b) se não houve a lavratura da escritura de inventário;

É possível beneficiar-se da decisão, abrindo precedentes favoráveis a companheiros sobreviventes ou supérstite em situação de união estável.

Não confunda:

Se à época da ocorrência dos fatos a lei vigente era prejudicial ao companheiro e a aplicação foi de acordo com a lei, não resta dúvida que não há que se falar em reabertura de inventário ou ingresso de ações no judiciário pleiteando o desfazimento da coisa julgada. Esqueça isso! Não é para esses casos, mas para os processos ou procedimentos em andamento, ou melhor, em sede de recurso, aguardando publicação de sentença ou lavratura da escritura pública.

Do mesmo modo que estamos tratando do direito sucessório por via judicial, a via administrativa ainda é a melhor forma – meu ponto de vista. Como a disposição dos bens poderiam ser feita por testamento para beneficiar companheiro, acredito ser importante adentrar nesse mérito.

Conforme meus artigos: <Como se planejar para o inventário extrajudicial> e < Lista de documentos necessários para inventário extrajudicial > além do < Como proceder com o registro de títulos adquiridos por herança >, é possível verificar que todo cuidado é pouco se houve testamento para inventário extrajudicial: existindo, exclui-se a possibilidade da via administrativa.

Por outro lado, retornando aos herdeiros necessários x testamentos.

Considerando a hipótese de companheiro ter disposto sobre a totalidade de seu patrimônio para beneficiar terceiro, posto que o companheiro não era herdeiro necessário à época, sem direito à legítima, é considerado nulo ou anulável? Ou beneficiando o companheiro, por ter a lei não concedido esse direito, de alguma forma, pode ser válido?

Essa questão é relevante para quem tem interesse em realizar inventário extrajudicial, mas na pesquisa da certidão negativa de testamento, resta positiva a busca.

Segundo o art. 1974 do Código Civil, rompe-se o testamento feito na ignorância de existirem outros herdeiros necessários.

Se considerarmos a declaração de inconstitucionalidade como uma maneira de reconhecimento de herdeiros necessários – companheiros/cônjuges, a partir desta decisão, todo e qualquer testamento que está em conflito com o novo entendimento, deve ser nulo ou anulável.

Não sou tabeliã, mas pelo que eu entendo, eles tem um grande trabalho pela frente em comunicar aos testadores sobre essa alteração, podendo até mesmo sugerir a revogação do testamento em hipóteses que são mais favoráveis aos companheiros sobreviventes com a declaração de inconstitucionalidade do art. 1790 do Código Civil.

Na via administrativa de inventário ainda resta outra questão a ser comentada do companheiro supérstite em união estável: a comprovação e o reconhecimento da existência da união estável entre o companheiro e o falecido.

Parece bobagem, mas não é!

Segundo o art. 18 da Resolução 35 do Conselho Nacional de Justiça, nos inventários extrajudiciais relacionados a união estável, os outros sucessores do falecido devem reconhecer e confirmar a existência de união estável entre o companheiro sobrevivente e o “de cujus”.

Os problemas do reconhecimento e confirmação. Como driblar?

Podemos considerar duas hipóteses de imediato: quando reconhecem e não tem nenhum empecilho e, quando não reconhecem e ingressam em juízo; se não houver descendentes que possam atestar a existência; nem ascendentes; uma vez sem comprovação da união estável – escritura pública declaratória de união firmada por ambos companheiros, nem testamento beneficiando terceiros; os colaterais surgem como possíveis herdeiros.

Partindo do pressuposto da boa-fé: o companheiro pode ser prejudicado se houver a falta de reconhecimento/confirmação pelos irmãos (por exemplo) do falecido, uma vez que eles poderão herdar o patrimônio deixado na hipótese de não haver união estável e falta de testamento.

Assim, da mesma forma, os colaterais (irmãos) podem se sentir prejudicados por terceiro que alega ter tido união estável com o falecido e, sem testamento ou bens adquiridos durante a união estável alegada, pleiteia o direito à herança.

Se não houver concordância entre as partes, primeiramente, da existência ou não da união estável, não há que se falar em inventário extrajudicial.

A escritura pública de inventário atende a sua finalidade somente quando as partes estão de acordo e, uma vez que não estão, por exemplo, no que tange aos colaterais, todo o procedimento administrativo se torna inviável.

O motivo é simples: se eles reconhecerem a união estável, pela falta de descendente e ascendente, pela equiparação de companheiro à cônjuge, os colaterais não tem qualquer direito à legítima e sua totalidade fica para o companheiro sobrevivente, tornando possível a realização do inventário.

Da Tributação e do Orçamento, Direito Tributário, ICMS

ICMS incide sobre todo o custo da ENERGIA ELÉTRICA até a entrega na RESIDÊNCIA ou ESTABELECIMENTO do CONSUMIDOR

Tribunal de Justiça do Estado do Paraná
Apelação Cível n. 1427156-0
Órgão Julgador: 2a. Câmara Cível
Fonte: DJ, 04.12.2015
Relator: Desembargador Lauro Laertes de Oliveira

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ENCARGOS DE CONEXÃO E TARIFAS SOBRE O USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD). 1. LEGITIMIDADE ATIVA. CONSUMIDOR (CONTRIBUINTE DE FATO). RESP Nº 1299303/SC, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C, DO CPC. RESPONSABILIDADE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PELA UNIFORMIZAÇÃO DA INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. PETIÇÃO INICIAL APTA AO PROCESSEMENTO. 2. QUESTÃO PROCESSUAL SUPERADA. CAUSA MADURA PARA O JULGAMENTO (CPC, ART. 515, § 3º). INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO DE OFÍCIO, EMBORA NÃO HAJA VEICULAÇÃO DOS PEDIDOS INICIAIS NA APELAÇÃO. 3. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DESVERTICALIZAÇÃO DO SISTEMA. DIFERENÇA DE TRATAMENTO JURÍDICO ENTRE CONSUMIDOR LIVRE E CONSUMIDOR CATIVO, QUE PERMANECE VINCULADO À CONCESSIONÁRIA DE DISTRIBUIÇÃO LOCAL. CONTRATO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. REMUNERAÇÃO POR TARIFA. FASES DE GERAÇÃO, TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO INDISSOCIÁVEIS E COMPONENTES DA FORMAÇÃO DO PREÇO FINAL. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR NAS FASES ISOLADAMENTE CONSIDERADAS. BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. VALOR  DA OPERAÇÃO FINAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 34, § 9º, DO ADCT E ART. 9º, § 1º, INC. II E ART. 13, INC. I, AMBOS DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DÁ-SE QUANDO HÁ FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SE CONSOLIDA COM O SEU CONSUMO, CONSIDERADO O CUSTO DE TODAS AS FASES ANTECEDENTES. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. APELAÇÃO PROVIDA. SEGURANÇA DENEGADA. A regra matriz constitucional define como hipótese de incidência do ICMS sobre a energia elétrica a realização de operações que envolvam a circulação da mercadoria energia elétrica. Dentre elas, o legislador optou por tributar a operação jurídica que possibilitasse o consumo. Embora se trate de mercadoria, a energia elétrica não é bem passível de ser estocado. Por conseguinte, apenas se fala em operação jurídica passível de tributação pelo ICMS no momento do efetivo consumo (critério temporal da hipótese de incidência). Dessa forma, o ICMS energia elétrica tem em consideração todas as fases anteriores (geração, transmissão e distribuição) que tornaram possível o consumo, contudo, de forma isolada, as fases anteriores não configuram operações autônomas de circulação de energia para fins fiscais. Após a chamada desverticalização do sistema energético brasileiro, temos os consumidores cativos, que são os pequenos e médios consumidores, e os consumidores livres, que são os grandes consumidores de energia elétrica. Aplica- se regramento jurídico diverso aos consumidores aludidos, em razão de que os primeiros não podem escolher seu fornecedor, sujeitam-se à distribuidora local, e os últimos escolhem livremente seu fornecedor no mercado. O caso em exame trata de consumidores cativos, onde existe o fornecimento de energia elétrica por distribuidora/concessionária local (Copel), compreendido como uma operação conjunta que abrange as fases de geração, transmissão e distribuição, de modo indissociável, embora operacionalizadas por pessoas jurídicas diferentes. Como não se fala na ocorrência de fato gerador em cada uma dessas fases isoladamente consideradas, mas apenas no consumo, o ICMS incide sobre todo o custo até a entrega na residência ou estabelecimento do consumidor, ou seja, incide sobre o valor da operação final, nos termos do art. 34, § 9º, do ADCT, que nada mais é do que o valor da tarifa de fornecimento fixada pela ANEEL. Significa dizer, por outras palavras, que as fases de transmissão e distribuição (TUST e TUSD) são custos que compõe a base de cálculo do tributo em epígrafe para os consumidores cativos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº 1.427.156-0, da 4ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, em que figuram como apelantes FEHOSPAR – Federação dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado do Paraná, SINDIPAR – Sindicado dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado do Paraná e AHOPAR – Associação dos Hospitais do Paraná, apelado o Estado do Paraná e interessado o Delegado da 1ª Delegacia Regional da Receita da Secretaria de Estado da Fazenda do Paraná.

1. Trata-se de mandado de segurança, cujos pedidos foram afinal julgados extintos, sem resolução de mérito por indeferimento da petição inicial, o que se fez com fundamento no artigo 10, da Lei nº 12.016/2009 e artigo 267, inciso I, do Código de Processo Civil, considerando que os substituídos carecem de legitimidade processual por não serem contribuintes de direito, conforme entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça.
Condenou-se os impetrantes ao pagamento das custas processuais, sem honorários, ante o disposto no art. 25 da lei do mandado de segurança e súmulas nº 512 do STF e nº 105 do STJ (mov. 34.1).

2. Os apelantes aduzem, em síntese, que: a) ao contrário do que constou em sentença, tanto o Supremo Tribunal Federal, quanto o Superior Tribunal de Justiça conferem legitimidade ativa ao consumidor final para discutir em juízo a tributação do setor elétrico; b) no ano de 2012, com o julgamento do REsp nº 1.299.303/SC, sob o rito do artigo 543-C do CPC, o STJ passou a conferir legitimidade ao consumidor final para discutir a tributação do setor elétrico, entendimento encampado pelo STF a partir do julgamento do ARE 743287 AgR/RS; c) desde então os Tribunais Superiores têm proferido julgados nesse mesmo sentido, bem como este Tribunal de Justiça; d) deve haver manifestação expressa sobre o artigo 7º, inciso II, e artigo 9º, § 2º e § 3º, da Lei nº 8.987/1995. Afinal, requer o provimento do recurso para, diante do flagrante equívoco, ser reformada a sentença e reconhecida a legitimidade ativa dos apelantes como consumidores finais de energia para discutir a exigência do ICMS sobre as tarifas de transmissão e distribuição (uso do sistema).

3. Recurso respondido (mov. 53.1).
Parecer da Procuradoria Geral de Justiça pelo provimento do recurso e concessão da segurança (fls. 11-15/TJ).

VOTO E SEUS FUNDAMENTOS

4. A controvérsia cinge-se à legitimidade do consumidor final para discutir a incidência de ICMS sobre operações referentes ao fornecimento de energia elétrica, bem como a incidência do ICMS sobre o custo de todas as fases da operação.

Da legitimidade ativa ad causam

5. Em primeiro lugar, entendeu o juízo de primeiro grau que, “(…) a despeito da legitimidade extraordinária conferida por força de lei aos impetrantes, aos substituídos não está atendida a condição da ação em questão.
Consoante entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, nas operações referentes ao fornecimento de energia elétrica, o consumidor final, no caso os substituídos, não podem ser considerados contribuintes de direito. Daí não deterem legitimidade para o pleito em questão.” (mov. 34.1).

6. Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça, responsável pela uniformização da interpretação de lei federal, no julgamento do REsp 1299303/SC, sob o rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil, sedimentou o entendimento de que tem o consumidor (“contribuinte de fato”) legitimidade para questionar a cobrança de ICMS sobre energia elétrica, confira-se:

“Recurso Especial. Representativo da controvérsia. Art. 543-C Código de Processo Civil. Concessão de serviço público. Energia elétrica. Incidência do ICMS sobre a demanda “contratada e não utilizada”. Legitimidade do consumidor para propor ação declaratória c/c repetição de indébito.
– Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.
– O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao caso de fornecimento de energia elétrica.
Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil.”

Colhe-se do corpo do julgado: 2ª Câmara Cível – TJPR 9

“Ocorre que, no caso dos serviços prestados pelas concessionárias de serviço público, a identificação do “contribuinte de fato” e do “contribuinte de direito” deve ser enfrentada à luz, também, das normas pertinentes às concessões, que revelam uma relação ímpar envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor. Os dois primeiros, observo, ao longo de toda a exploração do serviço de fornecimento de energia elétrica, de competência da União (art. 21, inciso XII, alínea “b”, da CF/88), trabalham em conjunto, estando a concessionária em uma posição de quase total submissão, sob pena de rescisão do contrato de concessão na hipótese de desrespeito a alguma diretriz, política pública, projeto ou norma imposta pelo Estado-concedente. (…).
Veja-se que, quando se trata de “criação ou alteração” de tributos, devendo-se incluir aí as modificações na forma de calcular e na base de cálculo, a concessionária encontra-se sempre protegida, impondo a lei nesses casos, para preservar o “equilíbrio econômico-financeiro”, a majoração da tarifa. Sob esse enfoque é que o Estado-concedente e a concessionária do serviço público encontram-se lado a lado, no mesmo polo, em situação absolutamente cômoda e sem desavenças, inviabilizando qualquer litígio em casos como o presente. (…). Esse quadro revela que a concessionária assume o papel de contribuinte de direito apenas “formalmente”, assim como o consumidor também assume a posição de contribuinte de fato em caráter meramente “formal”.
(…).
Decidir de forma diversa impede qualquer discussão (…) contrariando as normas que disciplinam as relações envolvidas nas concessões de serviço público. (…) as concessionárias, que apenas repassam o custo tributário à tarifa por força do art. 9º, §§ 2º e 3º, da Lei n. 8.987/1995.
Também reitero a norma do art. 7º, inciso II, da Lei n. 8.987/1995, igualmente reproduzida, que garante ao usuário do serviço público o direito de defender os seus interesses diante do Estado-concedente e da concessionária, preservando os princípios da ampla defesa e do acesso ao Poder Judiciário.
Com efeito, apesar de o art. 166 do Código Tributário Nacional conferir, em regra geral, ao contribuinte de direito a legitimidade para exigir, judicialmente, a restituição do imposto indevido, não fica afastada a norma específica do art. 7º, inciso II, da Lei n. 8.987/1995, a qual, na minha compreensão, confere a legitimidade ativa ao usuário da energia elétrica. (…).
Reforço, aqui, a idéia de que, no campo do fornecimento de energia elétrica, inexiste ou praticamente inexiste concorrência capaz de impor à concessionária atitudes no sentido de defender o interesse do consumidor. (…).
Concluindo, estando o poder concedente e a concessionária, principalmente quando se cuida de majoração de tributos (com exceção do imposto de renda), no mesmo polo, não há como reconhecer a ilegitimidade ativa do consumidor do serviço de energia elétrica, lembrando que, em Direito Tributário, o que vale é a verdadeira natureza das coisas e das suas relações.” (REsp 1299303/SC – Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha – 1ª Seção – DJe 14-8-2012). Destaquei.

7. No mesmo sentido mencionam-se julgamentos mais recentes daquele Tribunal Superior: AgRg no RMS 36.307/RJ, Rel. Ministra Regina Helena Costa, 1ª Turma, DJe 3-9-2015; AgRg no REsp 1362359/PI, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe 28-8-2015; AgRg no AREsp 456554/PI, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJe 17-3-2014.

8. De fato, no Estado do Paraná, embora sejam pessoas jurídicas diversas, observa-se que a COPEL é sociedade de economia mista controlada pelo próprio Estado.
Assim, como muito bem exposto nas razões do Ministro Cesar Asfor Rocha, admitir a natureza de tributo indireto do ICMS, importa em inviabilizar completamente a discussão relacionada à ilegalidade da cobrança do ICMS sobre a energia elétrica.

Afinal, a COPEL, enquanto sociedade de economia mista controlada pelo Estado do Paraná, nunca iria ajuizar ação contra o próprio Estado nessas situações, em que não há conflito de interesse. Por isso mesmo, este Tribunal de Justiça adota o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça proferido no RESp 1299303/SC, o que se faz também no presente voto.

9. Inclusive, importa destacar que o Supremo Tribunal Federal decidiu que inexiste repercussão geral sobre esse tema, em virtude de se tratar de matéria infraconstitucional. Vale dizer, a competência para análise é do Superior Tribunal de Justiça, que fez nos termos do julgamento do REsp 1229303/SC. Confira-se:

“Processual civil. Recurso extraordinário.
ICMS sobre a energia elétrica. Repetição de indébito.
Legitimidade ativa do consumidor final. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral.
1. A controvérsia relativa à legitimidade ativa do consumidor final para ajuizar ação de repetição de indébito de ICMS sobre a energia elétrica, fundada na interpretação do art. 166 do CTN, é de natureza infraconstitucional. 2. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Carta Magna se dê de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG, Min. Ellen Gracie, DJe de 13/03/2009). 3. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art.
543-A do CPC.” (RE 753681 RG – Relator Min. Teori Zavascki – 28-8-2014). Destaquei.

10. Diante do exposto, acolhe-se o recurso de apelação para reformar a sentença e reconhecer a legitimidade dos apelantes-impetrantes para a discussão da incidência de ICMS sobre operações de energia elétrica.

Do mérito

11. Em segundo lugar, superada a questão processual da legitimidade e verificado que o processo encontra-se apto para julgamento (trata-se de mandado de segurança com informações prestadas e sobre as quais já houve manifestação), passa-se à análise dos pedidos formulados na petição inicial, o que se faz com fundamento no artigo 515, § 3º, do Código de Processo Civil.

12. Nesse aspecto, observa-se que o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que, diante da aplicação do artigo de lei em referência, cabe ao Tribunal analisar matérias não veiculadas nas razões de apelação, isto é, deduzidas na petição inicial, sem que haja julgamento de ofício, porque, nesse caso, a devolutividade é ampla:

“Agravo regimental. Recurso especial. Civil e processual civil. Capitalização mensal. Tabela Price.
Abusividade de ofício. Não ocorrência. Teoria da causa madura.
Devolutivdade ampla.
1. “Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento” (art. 515, § 3º, do CPC). 2. Possibilidade de o Tribunal de origem, aplicando a teoria da causa madura, conhecer de matéria não suscitada nas razões da apelação. 3. Devolutividade ampla, em extensão e profundidade, na hipótese. 4.
Inocorrência de julgamento de ofício. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1349312/SP – Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino – 3ª Turma – DJe 3-3-2015). Destaquei.

13. Em terceiro lugar, FEHOSPAR, SINDIPAR e AHOPAR impetraram mandado de segurança, com o fim de preservar os direitos dos seus associados, sob a alegação de prática de ato ilegal pelo impetrado, em virtude da exigência de ICMS sobre os chamados custos de uso do sistema, especialmente sobre a transmissão de energia, distribuição de energia e demanda USD, isto é, sobre o preço da disponibilização da energia até o local onde será consumida.
Embasam o seu pedido na afirmação de que a tese da ilegalidade dessa cobrança está consolidada junto ao Superior Tribunal de Justiça, bem como neste Tribunal. Aduzem que “(…) o ICMS deve incidir apenas sobre a atividade que configure efetiva operação de circulação (fornecimento) de energia elétrica. Decorrência lógica é que inexiste previsão legal quanto à adição dos valores correspondentes à remuneração pela disponibilização do uso dos sistemas de rede à base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia.” (mov. 1.1, fl. 9). Ademais, sustentam que o consumidor de energia paga uma quantia pela energia e outro valor pelo uso do sistema, o que se comprova pelas faturas anexas à petição inicial.
Concluem pela ilegalidade da cobrança, considerando que o pagamento não representa contraprestação pelo consumo de energia elétrica, motivo pelo qual não há fato gerador, tampouco se pode incluir tais valores na base de cálculo do imposto. Afinal requereram:

“a procedência dos pedidos, confirmando em definitivo a liminar anteriormente concedida, a fim de que se reconheça a ilegalidade e inconstitucionalidade de incidência do ICMS sobre os valores das tarifas e encargos de uso e conexão dos sistemas de distribuição e transmissão de energia elétrica, que nas faturas dos Associados das Impetrantes são nominadas de “energia elétrica uso sistema”, “Energia Elétrica USD Ponta”, “Energia Elétrica USD Fora Ponta” e “Demanda USD”, para que seja declarada a inexistência de relação jurídica que obrigue os Associados das Impetrantes a suportarem o encargo de nominado imposto estadual sobre todo e qualquer valor pago pelos mesmos pelo uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica;” (mov. 1.1, fl. 44).

14. Em resposta, o Estado do Paraná argumenta, em apertada síntese, que a tarifa de “transporte” da energia é integrante do valor da operação de fornecimento e dela não se dissocia. Além disso, aduz que a base de cálculo do imposto deve representar exatamente o valor da operação de entrega da mercadoria energia elétrica (LC nº 87/96, art. 9º, § 1º, II e art. 13, I “a”). Pelo princípio da eventualidade, afirma que, de todo modo, há incidência do ICMS em caso de a mercadoria ser fornecida com serviço (transporte) não compreendido na competência dos Municípios.

15. Em quarto lugar, essencialmente, discute-se no presente mandado de segurança se a parcela, referente ao custo de operacionalização do sistema que propicia a chegada da energia elétrica da geradora até o ponto de entrega pode ser computada para fins da incidência de ICMS.

16. Em quinto lugar, ressalta-se que os julgados do Superior Tribunal de Justiça mencionados pelos impetrantes – com o escopo de fundamentar o seu pedido para que não sejam computados para fins do cálculo do ICMS de energia elétrica os valores destacados nas faturas de consumo como custo pela transmissão e distribuição da energia consumida -, não se amoldam ao caso concreto.

17. Trata-se de tema bastante complexo, ainda pouco abordado junto aos Tribunais e que, para a adequada intepretação da controvérsia, demanda estudo sobre o funcionamento do sistema energético brasileiro, a sua regulamentação jurídica, especialmente quanto à incidência do imposto em discussão, bem como a jurisprudência formada em torno do tema ICMS sobre energia elétrica junto aos Tribunais Superiores.

18. Pois bem. A Constituição Federal de 1988 trata a energia elétrica como mercadoria e, como tal, previu a possibilidade de incidência de ICMS sobre as operações relativas a esse bem. Essa conclusão é extraída da interpretação em sentido contrário do artigo 155, inciso II, § 2º, inciso X, alínea `b’, uma vez que a Carta Magna excepciona apenas as operações que destinem a energia elétrica a outros Estados da Federação.

19. Nos termos da jurisprudência firmada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a regra matriz constitucional define como critério material da hipótese de incidência a realização de operações que envolvam a circulação de energia elétrica. Por sua vez, o fato gerador concretiza-se com a efetiva saída do bem do estabelecimento do fornecedor (fornecimento da energia) e se aperfeiçoa com o ingresso no estabelecimento do adquirente, vale dizer, quando há consumo desse bem (critério temporal). Lembra-se nesse ponto a discussão atinente à demanda de energia elétrica, em que ficou definido que só há incidência de ICMS sobre o quanto efetivamente utilizado de potência, elemento indissociável ao consumo da própria energia, porque apenas com o consumo há circulação jurídica de mercadoria. A respeito, confira-se:

“A regra matriz constitucional estabeleceu como critério material da hipótese de incidência do ICMS sobre energia elétrica o ato de realizar operações envolvendo energia elétrica, salvo o disposto no art. 155, § 2º, X, “b”. Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor,  sendo efetivamente consumida.” (AgRg no REsp 797.826/MT – Rel. Ministro Luiz Fux – 1ª Turma – DJ 21-6-2007). Destaquei.

20. Nesse sentido, também o artigo 12, inciso I, da Lei Complementar nº 87/1996, ao prever que o fato gerador ocorre no momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte.

21. Sobre o tema, Roque Antonio Carrazza, em sua clássica obra “ICMS”, nos traz elucidativa e valiosa lição:

“Este tributo encontra sua origem no antigo imposto único sobre operações relativas a combustíveis, lubrificantes e energia elétrica, que era de competência da União, nos termos do art. 21, VIII, da Carta de 1967/1969.
(…).
À época, somente a União podia tributar a produção, importação, a circulação, a distribuição ou o consumo de lubrificantes e combustíveis líquidos ou gasosos e de energia elétrica. Como se isso não bastasse, havia mais uma regra draconiana a ser observada: tributada qualquer uma destas operações (v.g., a produção), as demais (a importação, a circulação, a distribuição e o consumo) não podiam voltar a sofrer a incidência da exação (daí o nome “imposto único”).
(…).
Com o advento da Constituição Federal de 1988 estes tributos passaram a ser da competência dos Estados e do Distrito Federal, que podem tributá-los por meio de ICMS, nada impedindo alcancem duas, três ou todas as operações supraenumeradas, desde que obedecido o princípio da não cumulatividade. (…).
Nos termos da Constituição Federal, este imposto tem por hipótese de incidência possível a circunstância de alguém praticar negócios jurídicos que girem em torno da geração, transmissão, distribuição ou consumo de energia elétrica. O legislador ordinário (estadual ou distrital), ao criar, in abstracto, este imposto, poderá colocar em sua hipótese de incidência todos, alguns ou um destes fatos.
Dentre estas alternativas, a legislação optou pela descrição de uma operação jurídica que possibilite o consumo de energia elétrica. Portanto, atualmente, a hipótese de incidência do ICMS-Energia Elétrica é consumir, por força de um negócio jurídico, energia elétrica.” (ICMS. 16. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 308-311). Destaquei.

22. Veja-se que no ICMS, tratando unicamente de mercadoria, a hipótese tributária consiste no fazer circular mercadoria. Por sua vez, o fato jurídico tributário ocorre quando há a transferência de titularidade do bem, quando existe efetivo negócio jurídico. E no caso da energia elétrica só há circulação e negócio jurídico quando há consumo.
Isso se explica pelo fato de que a energia elétrica é bem intangível e, portanto, não passível de ser estocado. Quando se produz energia é porque ela invariavelmente será consumida, porque há demanda.

23. Desse modo, pode-se esquematizar a hipótese de incidência da seguinte forma: HI = fornecer energia (elemento material) + local do fato gerador (elemento espacial) + consumir (elemento temporal).

24. Em sexto lugar, em meados da década de 90, em razão da crise no segmento e escassez de aporte público para manutenção e ampliação do sistema, o setor energético brasileiro passou por ampla reforma, cujo modelo atual encontra-se delineado pela Lei nº 9.074/1995.

25. Os principais aspectos da reforma consistiram na redução do papel do Estado no setor, implantação de um modelo comercial competitivo e a garantia de livre acesso à rede. Para tanto, promoveu-se a chamada “desverticalização” das empresas, isto é, segmentaram-se os processos de produção, transmissão e distribuição da energia, que até então eram concentradas em empresas federais e concessionárias estaduais.

26. Nessa conjuntura, a partir da Medida Provisória nº 144/2003, posteriormente convertida na Lei nº 10.848/2004, permitiu-se a comercialização da energia elétrica entre os prestadores do serviço público e os consumidores, mediante contratação regulada ou livre. Vale dizer, parcela dos consumidores finais até então presos ao fornecimento da energia elétrica ante distribuição por empresas estatais passaram a poder comprar a mercadoria diretamente das geradoras, com negociação dos preços praticados, isto é, o fornecimento para estes consumidores passou a poder ser feito pelas geradoras da energia ou agentes de comercialização desse bem.

27. Por conseguinte, fala-se atualmente em consumidores cativos, mercado formado pelos pequenos e médios consumidores que permanecem necessariamente vinculados à concessionária de distribuição local, e consumidores livres, cujo mercado é formado pelos grandes consumidores, considerados aqueles com carga igual ou superior a 3.000 kW, com tensão igual ou superior a 69 kV, que podem escolher livremente o seu fornecedor de energia elétrica

28. Esse processo de reestruturação do modelo do setor energético brasileiro teve repercussão na aplicação do sistema jurídico tributário, por isso a sua compreensão é fundamental para a resolução da controvérsia.
Destaca-se que “Todas as parcelas do custo do acesso aos sistemas de rede foram extraídas do preço da energia aplicável aos consumidores livres e incluídas nas tarifas que visam à remuneração da disponibilização do uso das redes.” (SALIBA, Luciana Goulart F. Saliba; ROLIM, João Dácio. Não- incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST) de Energia Elétrica. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n.
122, p. 50-66, nov./2005).

29. Veja-se que o regramento jurídico para consumidores livres e cativos é diverso, em razão de que os primeiros podem escolher o seu fornecedor, enquanto os últimos não. Isso também enseja tratamento jurídico tributário diferente pelo sistema.

30. Em sétimo lugar, o cerne da questão tributária posta nos autos não diz respeito ao fato gerador do ICMS sobre energia elétrica, como tem sido interpretada, mas sim à sua base de cálculo.

31. O consumidor livre, compreendido aquele que adquire energia elétrica de qualquer agente produtor ou comercializador, firma contratos diferentes com as concessionárias de serviço público. Para ele, as transmissoras e distribuidoras atuam como meros agentes “transportadores” da energia elétrica adquirida, para o que, basicamente, celebra contrato de prestação do serviço de transmissão e uso do sistema de transmissão ou contrato de prestação do serviço de distribuição e uso do sistema de distribuição, conforme esteja interligado à rede básica do sistema ou não. Em contraprestação a esse serviço, paga apenas as chamadas “tarifa fio” (TUST e TUSD, que remuneram a disponibilização do uso dos sistemas de distribuição e de transmissão). Vale dizer, o consumidor compra a energia elétrica diretamente de quem a produz ou comercializa, mas cabe a ele providenciar os meios necessários para o consumo, o que faz mediante celebração de contratos autônomos.

32. Já para o chamado consumidor cativo, as concessionárias dos serviços de transmissão e distribuição não atuam como meros agentes “transportadores” da energia elétrica, mas como integrantes necessários do processo conjunto que possibilitará o consumo da energia elétrica. Este consumidor firma com a distribuidora contrato de prestação de serviço público de fornecimento de energia elétrica, conforme regulamentado pela ANEEL. Não se fala em fornecimento e, por consequência, em consumo de energia elétrica por esta espécie de consumidor com a mera geração da energia elétrica pela produtora, porque dela ele não compra o bem diretamente. O fornecimento de energia elétrica no seu caso pressupõe a geração, transmissão e distribuição, até a chegada ao ponto de entrega.

33. É preciso diferenciar as situações.
Uma é de mero uso das linhas de transmissão ou distribuição para o deslocamento da mercadoria energia elétrica para fins de consumo. Outra, o fornecimento de energia elétrica compreendido como uma operação conjunta que abrange as fases de geração, transmissão e distribuição, de modo indissociável, embora tais fases sejam pelo sistema atual operacionalizadas por pessoas jurídicas diferentes. Nesse sentido, e conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça e consolidado pela Súmula nº 166 (Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte), diz-se que não há circulação jurídica da mercadoria energia elétrica quando se transfere a energia da produtora para transmissora ou da transmissora para a distribuidora porque, tecnicamente, não há transferência de domínio, tendo em vista que a energia não é bem passível de ser estocado em virtude da sua intangibilidade. Por consequência, não se fala em ocorrência de fato gerador em cada uma dessas fases isoladamente consideradas, porque o sistema tributário não prevê hipótese de incidência apenas para o “serviço de transporte” dessa espécie de mercadoria.

34. Por outro lado, há de se considerar que, com a desverticalização das empresas concessionárias de energia elétrica, nem se pode cogitar de transferência de mercadoria entre o mesmo estabelecimento – mesma pessoa jurídica -, porque hoje são pessoas jurídicas distintas que realizam a produção, a transmissão e a distribuição. Aqui em nosso Estado do Paraná temos a Copel Geração e Transmissão S/A. (geradora e transmissora) e a Copel Distribuição S/A.
(distribuidora).

35. Ao tratar do papel das distribuidoras de energia elétrica como substitutas tributárias pelo recolhimento do ICMS e da operação jurídica relativa ao fornecimento da energia elétrica, Roque Antonio Carrazza, na sua obra utilizada como paradigma pelos Tribunais Superiores para o tema, conclui que o consumo é o elemento temporal da hipótese de incidência do ICMS sobre operações com energia elétrica e, embora a opção eleita pelo legislador tenha sido a etapa do consumo, a base de cálculo do imposto nas operações com energia elétrica tem em consideração toda a sequência, o que inclui todos os custos até a etapa final do consumo, por se tratar de fases indissociáveis. Cita-se:

“Embora as operações de consumo de energia elétrica tenham sido equiparadas a operações mercantis, elas se revestem de algumas especificidades, que não podem ser ignoradas. O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e distribuída.
A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não se equipara a um comerciante atacadista, que revende, ao varejista ou ao consumidor final, mercadorias de seu estoque.
É que a energia elétrica não configura bem suscetível de ser `estocado’, para ulterior revenda aos interessados.
Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica relativa ao fornecimento de energia elétrica,  passível de tributação por meio de ICMS, no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade).
Portanto, apenas por `ficção’ é que se pode entrever, na `circulação’ de energia elétrica, duas operações distintas: uma, da fonte geradora à rede distribuidora; outra, desta ao consumidor final.
Logo, o ICMS-Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tonaram possível o consumo de energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor final.
O elo existente entre a usina geradora e a empresa distribuidora não tipifica, para fins fiscais, operação autônoma de circulação de energia elétrica. É, na verdade, o meio necessário à prestação de um único serviço público, ao consumidor final, abrindo espaço à cobrança, junto a este, de um único ICMS.
A distribuidora, conquanto importante neste contexto, não é – e nem pode vir a ser – contribuinte do imposto, justamente porque, a rigor, não pratica qualquer operação mercantil, mas apenas a viabiliza (…).
Esta ideia foi abonada pelo próprio constituinte, quando, no já mencionado art. 34, § 9º, do ADCT, estatuiu que as empresas distribuidoras `serão as responsáveis’ pelo pagamento do ICMS, `desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final’ – no mesmo sentido a Lei Complementar 87/1996, em seu art. 9º, § 1º, II. De que ICMS? Do único devido, pela operação praticada: a que levou – por intermédio da distribuidora – a energia elétrica, da fonte produtora ao consumidor final. (…) Não desconhecemos que cada etapa deste iter acrescenta riquezas novas, isto é, aumenta o custo da energia elétrica fornecida ao consumidor final. Mas isto só repercute na base de cálculo do ICMS, que será, a teor do dispositivo constitucional transitório em exame, o preço então praticado na operação final.
Com isto estamos enfatizando que tal tributação, em face das peculiaridades que cercam o fornecimento de energia elétrica, só é juridicamente possível no momento em que a energia elétrica, por força de relação contratual, sai do estabelecimento do fornecedor, sendo consumida. (…) Remarcamos que a situação ora retratada não se altera, ainda quando a produtora e a distribuidora de energia elétrica forem empresas distintas, já que, como vimos e revimos, a incidência do ICMS dá-se somente no instante em que a energia elétrica vem regularmente consumida.

Estamos com isso querendo significar que, nas etapas anteriores ao consumo de energia elétrica, deixa de ocorrer o fato imponível do ICMS, não acarretando, portanto, qualquer dever de pagar o tributo. Melhor explicitando, a distribuidora, na hipótese ora considerada, não tem porque recolher, ainda que na condição de substituta tributária, o ICMS da fornecedora de energia elétrica: como visto, esta exação só é devida quando a mercadoria chega regularmente ao consumidor final.
Assim, não é técnico falar em diferimento do ICMS, quando a energia elétrica circula da empresa geradora para a distribuidora. O que há, nesta etapa preparatória ao fornecimento da mercadoria ao consumidor final, é uma mera situação de não incidência.” (CARRAZZA, Roque Antonio.
ICMS. 16. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 312- 313 e 315-316). Destaquei.

36. Como dito, segundo a jurisprudência do STJ, a incidência do imposto dá-se quando há fornecimento de energia elétrica e se consolida com o seu consumo. Vale dizer, a circulação jurídica ocorre apenas quando há transformação dessa energia em outro bem da vida.

37. Para o consumidor cativo (caso dos autos, segundo informado na própria petição inicial, em que se afirmou que os “Associados das Impetrantes não são `grandes consumidores de energia’, por isso adquirem tal mercadoria diretamente da COPEL, a qual fornece tal produto através de suas linhas de transmissão e distribuição – mov. 1.1, fl. 9), não há fornecimento de energia e, por conseguinte, consumo, sem que as concessionárias do serviço público sejam responsáveis diretamente por todas as fases anteriores à passagem do bem pelo seu medidor de consumo. Não há fornecimento com a mera geração da energia.

38. E para que esse consumo ocorra, o consumidor cativo despende uma quantia “x” por quilowatt- hora, calculado a partir do custo de todo o processo de geração, transmissão e distribuição até que a energia chegue ao local desejado, quantia esta que servirá de base de cálculo para o imposto, porque se trata do valor da operação final. Inclusive, esse cômputo dá concretude à premissa de que a base de cálculo deve guardar relação com o efetivo consumo de energia.
Dispõe o art. 34, § 9º do ADCT:

“Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação.” Destaquei.

39. No mesmo sentido dispõe a Lei Complementar nº 87/96, art. 13, I, que diz: “A base de cálculo do imposto é: I – na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação.” Destaquei.

40. Por outro lado, no caso do consumidor livre, que compra a energia elétrica diretamente da fonte produtora ou de agente comercializador, o custo da operação final resume-se ao valor da mercadoria, porque o fornecimento pelas concessionárias do serviço público termina naquela etapa.
Pelas demais (que também são necessárias para o consumo), ele mesmo se responsabiliza, mediante a contratação de serviços autônomos.

41. Dito por outras palavras, a forma com que essa energia chegará ao local de destino fica a cargo do consumidor livre, que se utilizará das instalações das concessionárias do serviço público e, para tanto, pagará a chamada “tarifa fio”. Nesta operação não se fala em tributação pelo ICMS, porque a lei não prevê hipótese de incidência no caso de uso dos sistemas de transmissão e distribuição. Veja- se, não há hipótese de incidência para o “serviço de transporte de energia elétrica”, considerado isoladamente nesse contexto de contratação livre. Por isso mesmo não há tributação em nosso sistema exclusivamente da “tarifa fio”, o que tem sido defendido pela doutrina e jurisprudência pátrias.

42. Nesse sentido, cita-se doutrina de Luciana Goulart F. Saliba e João Dácio Rolim que foi, inclusive, consignada pelos impetrantes na petição inicial.
Importante destacar que, pelo menos à época da redação do artigo, esses profissionais do Direito eram, respectivamente, advogada e professor de Direito Tributário no Estado de Minas Gerais, em cujo local tiveram início as primeiras discussões e decisões conhecidas a respeito do tema e que foram objeto de recurso para o Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

“O Ambiente de Contratação Regulada (ACR) visa ao atendimento dos consumidores cativos (residenciais, por exemplo) por distribuidoras locais (sem competição), de forma exclusiva e por meio de contratos regulados. As distribuidoras locais são remuneradas por tarifa, a qual deve incluir todos os custos necessários ao fornecimento de energia aos consumidores cativos.
O Ambiente de Contração Livre (ACL) compreende o atendimento dos consumidores livres (eletrointensivos, tais como as indústrias de alumínio), por intermédio de contratos livremente negociados entre as partes e remunerados por preço (e não tarifa definida pela Aneel).
Para possibilitar a compra de energia pelos consumidores livres junto às concessionárias de sua escolha, e, com isso, implementar o efetivo ambiente de competição nos segmentos de geração e de comercialização, garante-se a todos os agentes o pleno acesso aos sistemas de rede (distribuição e transmissão). A disponibilização dos sistemas de rede, portanto, é instrumento básico à efetiva introdução da competição na geração e na comercialização de energia, viabilizando o exercício da opção dos consumidores livres e induzindo o incremento da oferta ao mercado pelos produtores independentes e autoprodutores de energia.
Adicionalmente ao contrato e compra e venda de energia, os consumidores livres devem celebrar Contratos de Uso do Sistema de Transmissão (CUST) e de Distribuição (CUSD) e contratos de conexão, garantindo-se, assim, o pleno acesso a esses sistemas.
O objetivo da disponibilização do uso dos sistemas de rede (distribuição e transmissão), distintamente do processo de formação do preço de energia no mercado livre, impõe que sua remuneração seja neutra do ponto de vista comercial e segregada do preço da energia comercializada no mercado livre, uma vez que seu intuito é justamente viabilizar a competição nos segmentos possíveis de serem competitivos (comercialização livre e geração). Encoraja-se, dessa forma, o uso eficiente das redes, sinalizando investimentos e permitindo oportunidades igualitárias. Por essa razão a disponibilização dos sistemas de rede (distribuição e transmissão) é regulada pela Aneel e é remunerada através de tarifa. (…) Os consumidores cativos, aos quais só é permitido comprar energia da concessionária a cuja rede estão conectados, continuam sujeitos aos contratos de fornecimento estabelecidos no modelo setorial anterior.” (Não-incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST) de Energia Elétrica. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 122, p. 50-66, nov./2005). Destaquei.

43. Diferentemente do consumidor cativo, como o consumidor livre celebra contratos autônomos “somente o preço pactuado no contrato de compra e venda corresponde ao consumo de energia no mês (medida em kWh)” e “como o CUSD e o CUST regulam a disponibilização do uso das redes de distribuição e de transmissão, que é atividade autônoma ao fornecimento de energia, mesmo que o montante de uso do sistema seja inferior ao contratado, o consumidor deverá, por determinação contratual, proceder ao pagamento do seu valor integral.” (SALIBA, Luciana Goulart F. Saliba; ROLIM, João Dácio. Não-incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST) de Energia Elétrica. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 122, p. 50-66, nov./2005.). No caso do consumidor cativo, não há atividade autônoma ao fornecimento de energia elétrica, que para ele consiste em todos os processos envolvidos até que a energia chegue ao ponto de entrega (geração, distribuição e transmissão).

44. Também a respeito, Roque Antonio Carrazza ensina:

“Consoante adiantamos, a série de atos pelos quais as distribuidoras colocam à disposição dos consumidores livres a energia elétrica é etapa complementar, que não deve ser confundida com a operação mercantil havida entre estes e os agentes de comercialização (ou de geração).
Não tipificando o fato imponível do ICMS-Energia Elétrica, está, pois, fora de seu campo de incidência.

Esta atividade-meio deve, inclusive para fins tributários, ser apartada da atividade-fim, que, no caso, é a prestação dos serviços de fornecimento de energia elétrica.
Noutras palavras, o ICMS-Energia Elétrica não pode incidir sobre as etapas necessárias a tal fornecimento, mas que com ele não se confundem.
Portanto, as atividades que levam ao fim colimado (no caso, à prestação dos serviços de fornecimento de energia elétrica aos `consumidores livres’) não podem, sob o ângulo jurídico, ser isoladamente consideradas.” (ICMS. 16. ed.
rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2012.p. 318).

45. Destaca-se que isso não equivale a dizer que na base de cálculo do ICMS não devam ser computados todos os custos referentes às necessárias operações para o fornecimento da energia elétrica. Lembra-se, a base de cálculo desse imposto é o valor da operação. E a operação com energia elétrica no caso do consumidor cativo engloba, necessariamente, a produção, transmissão e distribuição para viabilizar o seu consumo e não o valor puro e simples da mercadoria em si considerada (custo da produção da energia) – no que é preciso ser incisivo, apesar do excesso.

46. Quando se fala que a TUSD e a TUST devem compor a base de cálculo do ICMS sobre a energia  elétrica, na verdade, não se está querendo dizer que o ICMS está incidindo sobre um valor maior que o da mercadoria energia, mas apenas que tais custos (custos para que a energia seja entregue) são componentes da formação do valor da tarifa de fornecimento, fixada pela ANEEL. A tarifa, uma vez recebida pela concessionária local, é repartida entre os agentes do sistema energético. Entretanto, o custo de todo esse processo culmina na formação do valor final da mercadoria energia elétrica, pelo que todos os valores compõem a base de cálculo do imposto.

47. A título de exemplo, descreve-se a situação na qual um consumidor adquire um aspirador de pó, mediante compra em loja de alguma revendedora de eletrodomésticos. No valor cobrado do consumidor final a loja tem em conta para a formação do seu preço os diversos custos existentes, tais como a manutenção da estrutura física do comércio, a folha de pagamento dos funcionários, tributação, etc., bem como o lucro pela revenda, não apenas o quanto foi efetivamente despendido para a aquisição e posterior revenda daquele bem. A base de cálculo do ICMS é o valor dessa operação, que tem em conta na composição do preço final não apenas o valor da mercadoria em si considerada, isto é, o valor da operação final.

48. Clélio Chiesa ensina: ” … O ICMS não é um imposto que incide sobre mercadorias ou sobre a sua circulação, mas sobre as operações a elas relativas. O conceito nuclear da materialidade da hipótese de incidência do ICMS é o termo “operações”. É o núcleo em torno do qual se constrói a própria descrição do campo material de competência dos Estados e do Distrito Federal (e da União). … Omissis … A palavra “operações” é utilizada no artigo 155, II, da Constituição Federal, no sentido de atos jurídicos, ou seja, como atos previstos, pelo direito, como produtores de efeitos jurídicos. Atos colhidos como relevantes para a ordem jurídica.
…Portanto, é irrefragável que o termo “operações” utilizado no artigo 155, II, da Constituição Federal, quer significar negócio jurídico, operação jurídica. O simples deslocamento ou movimentação física ou utilização da mercadoria que configure entrada ou saída não é hipótese de incidência do ICMS. É imprescindível que haja um negócio jurídico.” (ICMS – Sistema Constitucional Tributário, LTr, 1997, pp. 74/86).

49. Daí se infere que no caso de negócio jurídico (compra e venda) de energia elétrica a operação se efetiva com o consumo da energia elétrica pelo consumidor cativo, isto é, quando ingressa na sua residência ou empresa, transformando-se em outra espécie de bem da vida (calor, frio, luz, força, movimento etc). Por conseguinte, o valor da operação final servirá de base de cálculo para a tributação, nos precisos termos da regra matriz prevista na Carta Magna.

50. De fato, a transmissão e distribuição de energia elétrica não são, por si sós, fato gerador de ICMS.
Entretanto, como inseparáveis do consumo de energia elétrica pelo consumidor cativo e, portanto, parte do custo da operação envolvendo o fornecimento e assim viabilizando o consumo, os valores referentes ao seu custo devem compor a base de cálculo de tal tributo, porque tudo compõe o valor da operação final.

51. Sobre a base de cálculo, Roque Antonio Carrazza leciona:

“A base de cálculo possível do ICMS incidente sobre energia elétrica é o valor da operação da qual decorra a entrega desta mercadoria (a energia elétrica) ao consumidor. Noutro giro, é o preço da energia elétrica efetivamente consumida, vale dizer, o valor da operação da qual decorra a entrega desta mercadoria ao consumidor final. Isto corresponde, na dicção do art. 34, § 9º, do ADCT, ao `preço então praticado na operação final.” (ICMS.
16. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 322).
Destaquei.

52. Para o consumidor cativo não se coloca à disposição o uso dos sistemas de distribuição e transmissão, porque ele não pode escolher de quem compra a energia elétrica. Assim, não firma contratos autônomos de compra de energia e de uso do sistema de transmissão (CUST) ou de distribuição (CUSD). Nesse caso não há pleno acesso aos sistemas de rede, porque não há competição e sim monopólio.
Como dito, segundo o regramento jurídico pátrio, o consumidor cativo apenas pode consumir energia se firmar contrato de fornecimento diretamente com a distribuidora local (que engloba geração, transmissão e distribuição). E todos os custos necessários desde a geração do quilowatt que irá consumir até que ele chegue no ponto de entrega devem ser computados para formação do preço final. A diferença é que, segundo defendido pela doutrina, para os consumidores livres, os encargos de transmissão e distribuição não têm relação com a saída da energia elétrica, porque há contratação separada. O fornecimento da energia se dá com a compra e não com a entrega no ponto de conexão, muito embora seja necessário se utilizar da estrutura das concessionárias para que haja a materialização da hipótese de incidência, em razão da particularidade da natureza dessa mercadoria. Cita-se:

“A instituição do efetivo fornecimento de energia como base de cálculo do ICMS foi forçada pelas alterações implementadas pelo novo modelo do setor elétrico, em que a parcela correspondente ao acesso aos sistemas de rede foi integralmente extirpada do preço do fornecimento de energia e passou a ser regulada de forma autônoma. Apenas o preço pactuado no contrato de compra e venda de energia é contraprestação pelo fornecimento (consumo) de energia elétrica aos consumidores e base de cálculo do ICMS.
Vale destacar que as concessionárias de distribuição e de transmissão, na atividade de disponibilização do uso da sua rede para viabilizar a aquisição de energia pelo consumidor livre junto ao fornecedor de sua escolha, não praticam qualquer operação de compra e venda de energia elétrica.
Assim, como é nítida a autonomia entre as relações jurídicas reguladas pelos contratos de compra e venda de energia, CUSD/CUST e CCD/CCT (na compra e venda o objeto é o fornecimento de energia, no CCD/CCT o objeto é a instalação e a manutenção do ponto de conexão e no CUST/CUST o objeto é a disponibilização das redes de distribuição/transmissão), somente caberá falar da incidência do ICMS sobre o preço de venda (consumo) da energia, que é o `preço praticado na operação final’, e não sobre a conexão e a disponibilização do uso dos sistemas de distribuição ou de transmissão, como ocorre com a demanda reservada de potência. (…) Há que se concluir, assim, que a autonomia do acesso aos sistemas de rede em relação ao fornecimento de energia, imposta pela legislação que regula o novo modelo do setor elétrico (o acesso aos sistemas de rede deixou de ser custo e passou a ser atividade autônoma ao fornecimento), afasta a possibilidade de inclusão das tarifas de uso e de conexão aos sistemas de distribuição e de transmissão na base de cálculo do ICMS.” (SALIBA, Luciana Goulart F.
Saliba; ROLIM, João Dácio. Não-incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST) de Energia Elétrica. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 122, p. 50-66, nov./2005.).
Destaquei.

53. O valor da tarifa do consumidor cativo é fixado diretamente pela ANEEL, porque no ambiente de contratação regulada há monopólio e não competitividade. O valor dessa tarifa remunera o fornecimento da energia elétrica, isto é, o preço da venda da energia ou do seu efetivo consumo, que consiste no valor da operação final. Nesse caso, não há autonomia do acesso aos sistemas de rede em relação ao fornecimento de energia, motivo pelo qual o acesso aos sistemas de rede continua sendo custo e não atividade autônoma ao fornecimento, do que faz prova o ajuste de apenas um instrumento contratual com a distribuidora local. Luciana Goulart F. Saliba e João Dácio Rolim assim finalizaram o seu estudo:

“A reformulação do setor elétrico implicou a segregação das atividades competitivas (geração e comercialização) e reguladas (distribuição e transmissão). Para implementar a concorrência nas atividades de geração e de comercialização, todas as parcelas referentes ao custo da transmissão e da distribuição foram extraídas do preço da energia aplicável aos consumidores livres e incluídas nas tarifas de uso dos sistemas de rede. A referida segregação resultou nas seguintes consequências: – distinção e autonomia entre as atividades de compra e venda de energia e as relacionadas à disponibilização do uso dos sistemas de rede; – aplicação do arcabouço regulatório distinto para cada uma dessas atividades; na compra e venda de energia há livre negociação e preço, enquanto na transmissão há regulação estrita, fixação de tarifa e livre acesso; – autonomia contratual entre as atividades.
Ainda que a disponibilização do uso dos sistemas de distribuição e de transmissão seja essencial ao fornecimento de energia, essas duas atividades não se confundem. Prova de que a essencialidade da disponibilização do uso dos sistemas de rede não altera a autonomia que lhe foi conferida no novo modelo do setor elétrico é o fato de que a energia pode ser fornecida por concessionária diversa da que disponibiliza o uso do sistema de distribuição ou de transmissão.

Essas substanciais alterações nas características do setor elétrico implicaram a consequente alteração da forma de tributação das atividades exercidas pelas concessionárias. A partir da implementação do novo modelo setorial, portanto, é necessário verificar se as novas atividades praticadas pelas concessionárias de energia encontram-se nas hipóteses de incidência do ICMS previstas na legislação em vigor. Somente a perfeita subsunção dessas atividades à Constituição Federal e à legislação complementar poderá fazer nascer a obrigação tributária de recolhimento do ICMS sobre as tarifas de uso dos sistemas de distribuição e de transmissão.” (SALIBA, Luciana Goulart F. Saliba; ROLIM, João Dácio.
Não-incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST) de Energia Elétrica. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n.
122, p. 50-66, nov./2005). Destaquei.

54. Em resumo, conclui-se que a doutrina utilizada pelos impetrantes e também aqui mencionada, de Luciana Goulart e João Rolim, afirma, a contrário senso, que o “transporte” da energia pode ou não compor o preço do fornecimento da energia, contudo, somente será base de cálculo de ICMS quando for componente do custo de fornecimento da energia (consumidor cativo), porque no caso dos consumidores livres, que tem livre acesso à rede, o fornecimento e o transporte são atividades autônomas e estão sujeitas a regramentos e contratos específicos. Essa conclusão é extraída do próprio remate desse artigo, cujos trechos foram transcritos acima. Para os consumidores cativos há perfeita subsunção do fato à norma.

55. Em resumo: o valor da operação no caso do consumidor livre é a compra da energia – preço. No caso do consumidor cativo, o fornecimento completo do mesmo bem (produção, transmissão e distribuição) – tarifa.

56. Em oitavo lugar, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência nº 811.712/SP, em que se discutiu o tema do Valor Adicionado Fiscal para os fins de repartição da receita do ICMS, fixou as seguintes premissas:

“Embargos de divergência em recurso especial. Dissídio configurado. ICMS. Repartição. VAF. Regra constitucional. Critério. Energia elétrica. Elemento temporal e espacial da obrigação tributária. Consumo. Limites do processo.
Eleição de terceira tese no julgamento de embargos de divergência. Precedentes.
1. Os arestos embargado e paradigmas decidiram que o Valor Adicionado Fiscal, para efeito de repartição da receita do ICMS, deve ser computado ao município onde se concretiza a hipótese de incidência tributária.
Divergiram, todavia, quanto à definição dos elementos espacial e temporal da obrigação tributária do ICMS incidente sobre energia elétrica: (a) o aresto embargado adotou o critério da produção e, por isso, atribuiu o VAF ao Município de Ubarana, onde localizados os geradores da usina hidrelétrica; e (b) os paradigmas acolheram o critério da distribuição e, consequentemente, destinaram o VAF ao Município de Promissão, onde situada a subestação elevadora, a partir de onde é distribuída a energia elétrica produzida na municipalidade vizinha. Dissídio configurado. Embargos de divergência admitidos.
2. O critério eleito pelo art. 158, parágrafo único, inciso I, da CF/88 para definir a quem pertence o valor adicionado fiscal relativo a uma operação ou prestação sujeita, em tese, à incidência do ICMS é, unicamente, espacial, ou seja, local onde se concretiza o fato gerador do imposto.
3. Conforme posição doutrinária e jurisprudencial uniforme, o consumo é o elemento temporal da obrigação tributária do ICMS incidente sobre energia elétrica, sendo o aspecto espacial, por dedução lógica, o local onde consumida a energia.
4. A produção e a distribuição de energia elétrica, portanto, não configuram, isoladamente, fato gerador do ICMS, que somente se aperfeiçoa com o consumo da energia gerada e transmitida.
5. Como o critério de rateio do ICMS leva em conta o valor adicionado fiscal que ocorre no território de cada município e não há incidência tributária pela geração da energia ou por sua distribuição, consequentemente, não se justifica a participação do município produtor ou distribuidor na partilha do ICMS incidente sobre as operações com energia elétrica, que somente contemplará os municípios consumidores.
6. Conhecidos os embargos de divergência, incumbe ao órgão julgador aplicar o direito à espécie, mesmo que, para isso, seja necessária a adoção de uma terceira tese, diversa das que foram acolhidas nos arestos embargado e paradigma. Precedentes da Corte Especial e de todas as Seções do STJ.
7. Atualmente, só o Município de Promissão, onde situada a Subestação elevadora, tem direito de adicionar ao seu índice de participação as operações vinculadas à Usina de mesmo nome. A ação judicial objetiva compelir o Estado de São Paulo a computar essas operações, em sua totalidade, a favor do Município de Ubarana, onde se acham localizados os geradores da Usina.
8. As conclusões adotadas conduzem à procedência, em parte, da pretensão autoral, devendo a Fazenda Pública ré acrescer ao índice de participação do Município autor as operações da Usina de Promissão proporcionalmente ao consumo de energia elétrica verificado em seu respectivo território.
9. Embargos de divergência acolhidos em parte para julgar procedente, também em parte, a pretensão do autor, ora embargado.

Lê-se no corpo do acórdão:

“(…) o nosso sistema tributário adotou como elemento temporal da hipótese de incidência do ICMS o consumo, vale dizer, o momento em que a energia, saindo da rede elétrica, é utilizada pelo estabelecimento consumidor.
Como o imposto incide sobre operações de circulação da energia elétrica, poderia o legislador adotar qualquer das três etapas anteriormente descritas: geração, distribuição ou consumo. No caso brasileiro, adotou-se a última etapa, mas nada impedia o legislador de eleger a geração ou a distribuição como elemento temporal da hipótese de incidência tributária. (…) Não obstante tenha a opção recaído sobre a etapa do consumo, a base de cálculo do ICMS nas operações com energia elétrica leva em conta toda a cadeia, ou seja, todos os custos, desde a produção até o consumo, justamente porque as etapas anteriores são indissociáveis.
O art. 34, § 9º, da CF/88, além de atribuir a responsabilidade tributária às distribuidoras de energia elétrica, que agem por substituição, deixou à margem de qualquer dúvida que o ICMS incide sobre o valor da operação final, abrangendo todas as etapas anteriores ao consumo (…) Essa regra do ADCT foi, praticamente, reproduzida pelo art. 9º da LC 87/96 (…) Desse normativo, conclui-se: (a) o ICMS incide por ocasião do consumo, mas abrange todas as operações anteriores, “desde a produção ou importação até a última operação”; (b) o imposto deverá ser recolhido ao Estado de destino, onde situado o consumidor final; e (c) o recolhimento, por substituição, caberá ao fornecedor (empresas geradoras ou distribuidoras). (EREsp 811.712/SP – Rel. Ministro Hamilton Carvalhido – Rel. p/ Acórdão Ministro Castro Meira – 1ª Seção – DJe 6-3-2013). Destaquei.

57. Essencial anotar que nesse julgamento o Ministro Humberto Martins, relator da maioria dos julgados trazidos como referência sobre o tema, acompanhou o Ministro Castro Meira em seu voto-vista.

58. Ademais, pode-se dizer que “fornecimento” de energia elétrica é palavra-chave no assunto debatido. No fornecimento encontra-se a atividade fim tributável por ICMS. Para o consumidor cativo só há fornecimento pela distribuidora e para o consumidor livre o fornecimento dá-se pelo gerador ou agente de comercialização da energia. Por isso na base de cálculo do imposto do consumidor cativo entram todos os custos relacionados à geração, transmissão e distribuição. Já para o consumidor livre, apenas o custo relacionado à geração da energia, porque para ele o ato de mercancia se concretiza na produção da energia. Apesar da aparente contradição, em ambas a base de cálculo é o valor da operação final.

59. Em conclusão, o equívoco está em olhar o serviço público de fornecimento de energia elétrica para o consumidor cativo de maneira fatiada para os fins da tributação, porque, para essa espécie de consumidor, só se fala em fornecimento de energia elétrica e, por conseguinte, em circulação jurídica do bem energia elétrica, quando necessariamente realizadas todas as etapas do processo pelas concessionárias do serviço público. Todas as fases são inerentes ao consumo e não podem ser dissociadas, justamente pela estrutura física e jurídica do sistema energético brasileiro.
Assim, todos os custos que envolvam referido consumo devem ser computados para o cálculo do imposto, porquanto componentes do valor da operação final da transferência de titularidade da mercadoria energia elétrica (circulação).

60. Dessa forma decidiu o STJ nos Embargos de Divergência nº 811.712 e, a partir dessa perspectiva, devem ser interpretados os demais julgados que tratam especificamente da TUSD e TUST, ou seja, como da prestação exclusiva do serviço de uso do aparato físico das concessionárias de energia elétrica e pagamento da tarifa fio, para que haja um entendimento coerente sobre o assunto.

61. Se o sistema tributário brasileiro é adequado ou não nos moldes como hoje posto, não compete ao Poder Judiciário definir, mas apenas interpretá-lo de modo coeso. Quem tem legitimidade para alterá-lo é o Poder Legislativo, mediante processo formal regulamentado pela Constituição Federal. Por isso mesmo as inúmeras propostas de Emendas Constitucionais e a imensa controvérsia a respeito da chamada reforma tributária e tentativa de unificação dos impostos, a fim de tornar o sistema mais simplificado.

62. Nestas condições, em melhor e profunda análise sobre o tema, revejo posicionamento antes firmado e voto no sentido de que, para o consumidor cativo (caso dos autos), sejam computados todos os custos que envolvam o fornecimento de energia elétrica até o consumo (elemento temporal da hipótese de incidência), isto é, todas as etapas da cadeia a que se encontra necessariamente vinculado, porque componentes do valor da operação final, motivo pelo qual se denega a segurança, pela ausência de ato ilegal ou abusivo.

63. Em nono lugar, face a não concessão da segurança, condenam-se os impetrantes ao pagamento das custas processuais. Sem honorários advocatícios ante o contido nas Súmulas nº 105 do Superior Tribunal de Justiça e nº 512 do Supremo Tribunal Federal.

DISPOSITIVO

Assim sendo, dá-se provimento ao recurso para reconhecer a legitimidade dos impetrantes, enquanto consumidores finais, para questionar o ICMS incidente sobre a energia elétrica e afastar o indeferimento da petição inicial. Ademais, com fundamento no artigo 515, § 3º, do Código de Processo Civil, denega-se a segurança, por ausência de direito líquido e certo, nos termos da fundamentação.
Condenam-se os impetrantes ao pagamento das custas processuais. Sem honorários advocatícios (Súmulas 105/STJ e 512/STF).

Posto isso, acordam os integrantes da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso de apelação, bem como com fulcro no art. 515, § 3º, do CPC, denegar a segurança, nos termos supra.

Participaram do julgamento os Desembargadores Lauro Laertes de Oliveira, Presidente com voto, Silvio Vericundo Fernandes Dias e o Juiz de Direito Substituto em 2º Grau Carlos Maurício Ferreira.

Curitiba, 24 de novembro de 2015.

Lauro Laertes de Oliveira
Relator
2ª Câmara Cível

do Termo e do Encargo, Novo CPC

DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

CAPÍTULO IV
DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.
§ 1º O  pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos vistos em lei.
§ 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.

⊗ Artigo sem correspondência no CPC/1973
v. art. 50, Código Civil:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
♦ v. art. 28, CDC:
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
§ 2º As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
§ 3º As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.
§ 4º As sociedades coligadas só responderão por culpa.
§ 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
♦ v. art. 4º, da Lei 9.608/1998:
Art. 4º. Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.
♦ v. art. 34, da Lei 12.529/2011:
Art. 34. A responsabilidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social .
Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
→ v. enunciado n. 123 do FPPC:
E. 123: É desnecessária s intervenção do Ministério Público, como fiscal da ordem jurídica, no incidente de desconsideração da personalidade jurídica, salvo nos casos que deva intervir obrigatoriamente, previstos no art. 178.
→ v. enunciado n. 124 do FPPC:
E. 124: A desconsideração da personalidade jurídica no processo do trabalho dever ser processada na forma dos arts. 133 a 137, podendo o incidente em decisão interlocutória ou na sentença.
→ v. enunciado n. 247 do FPPC:
E. 247: Aplica-se o incidente de desconsideração da personalidade jurídica no processo falimentar.
→ v. enunciado n. 529 do FPPC:
E. 529: As averbações previstas nos arts. 799, IX e 828 são aplicáveis ao cumprimento da sentença.

Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento da sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.
§ 1º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas.
§ 2º Dispensa-se a instauração de incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese  em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.
§ 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2º.
§ 4º O requerimeno deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.

⊗ Artigo sem correspondência no CPC/1973
→ v. enunciado n. 125 do FPPC:
E. 125: Há litisconsórcio passivo facultativo quando requerida a desconsideração da personalidade jurídica, juntamente com outro pedido formulado na petição inicial ou incidentalmente no processo em curso.
→ v. enunciado n. 126 do FPPC:
E. 126: No processo do trabalho, da decisão que resolve o incidente de desconsideração da personalidade jurídica na fase de execução cabe agravo de petição, dispensada do preparo.
→ v. enunciado n. 248 do FPPC:
E. 248: Quando a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição incumbe ao sócio ou a pessoa jurídica, na contestação, impugnar não somente a própria desconsideração, mas também os demais pontos da causa.
→ v. enunciado n. 529 do FPPC:
E. 529: As averbações previstas nos arts. 799, IX e 828 são aplicáveis ao cumprimento da sentença.

Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.

⊗ Artigo sem correspondência no CPC/1973

Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória.
Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno.

⊗ Artigo sem correspondência no CPC/1973
→ v. enunciado n. 390 do FPPC:
E. 390: Resolvida a desconsideração da personalidade jurídica na sentença, caberá apelação.

Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou oneração de bens, havida em fraude à execução, será ineficaz em relação ao requerente.

⊗ Artigo sem correspondência no CPC/1973

p. 110-112

Segundo artigo publicado no site EMAGIS sobre a temática acima, segue transcrição:

Pois bem. Após essa breve rememoração dos principais pontos que delimitam a desconsideração da pessoa jurídica no nosso ordenamento, passemos a analisar a sistemática processual prevista nos arts. 133 a 137 do Novo CPC.

De início, o art. 133 consigna que: “O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo”. Sinaliza, portanto, que não pode ser a questão suscitada de ofício pelo magistrado.

Apesar desta redação, Flávio Tartuce defende a possibilidade de ser analisada a desconsideração da pessoa jurídica “ex officio”, isso nos casos envolvendo consumidores ou nas situações de danos ambientais (“O Novo CPC e o Direito Civil” – 2ª ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016). Aguardemos, quanto ao ponto, como a jurisprudência entenderá (possibilidade ou não de atuação de ofício do magistrado em casos do tipo).

Na sequência, o §1º do art. 133 estabelece que o pedido observará os pressupostos previstos em lei (regras materiais). O § 2o diz que as disposições processuais também se aplicam à chamada desconsideração inversa da personalidade jurídica.

Estabelece o novo CPC que o incidente é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial (art. 134), sendo que a instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas (art. 134, §1º).

Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida já na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica (art. 134, §2º). Flávio Tartuce entende ser possível uma interpretação extensiva para incluir também os administradores, considerando a omissão do dispositivo em questão, uma vez que fala só em sócios e pessoa jurídica (“O Novo CPC e o Direito Civil” – 2ª ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016).

O art. 134, §3º, disciplina que o incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do §2º (pedido contido na inicial). O §4º do art. 134 adverte que o requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica, o que parece um reforço ao que já previsto no §1º (observância dos pressupostos previstos em lei – regras materiais). A norma deixa clara a necessidade de um ônus de argumentação por parte do requerente, não bastando alegações genéricas para embasar o pedido de desconsideração, até mesmo para permitir um completo contraditório e o respeito à ampla defesa. A consequência processual da não especificação dos pressupostos legais no requerimento é o reconhecimento da inépcia da petição (art. 330, §1º, I, do CPC).

Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias (art. 135). Portanto, o sócio ou a pessoa jurídica (ou até mesmo os administradores, caso admitida tal interpretação) serão partes neste incidente. Fredie Didier doutrina no sentido da possibilidade de se aplicar ao incidente de desconsideração o regime da tutela provisória de urgência, permitindo-se, em tese, a antecipação dos efeitos da desconsideração, quando, logicamente, preenchidos os pressupostos gerais da tutela de urgência (“Curso de Direito Processual Civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento” – 18ª ed. –  Salvador: Ed. Jus Podivm, 2016).

Sobre a natureza jurídica da decisão que resolve o incidente, o art. 136, caput, é peremptório ao dizer que a decisão é interlocutória (recurso cabível: agravo de instrumento: art. 1.015, IV). Na hipótese de a decisão ser proferida pelo relator, caberá agravo interno (art. 136, parágrafo único).

Fredie Didier Jr. ensina que, como a decisão resolve um pedido, é considerada de mérito, apta, portanto, à coisa julgada e à ação rescisória (“Curso de Direito Processual Civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento” – 18ª ed. –  Salvador: Ed. Jus Podivm, 2016).

O último dispositivo do incidente em comento prevê que: “Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente” (art. 137).

Além dos artigos insertos no capítulo do incidente, mostra-se interessante a leitura de dispositivos correlatos (art. 792: específica os casos de alienação/oneração considerada fraude à execução; art. 795, §4º: “Para a desconsideração da personalidade jurídica é obrigatória a observância do incidente previsto neste Código”; art. 1.062: “O incidente de desconsideração da personalidade jurídica aplica-se ao processo de competência dos juizados especiais”).

O tema é por demais relevante, considerando o estabelecimento de normas procedimentais ao lado do arcabouço normativo já existente. Merece, portanto, a atenção de todos os operadores do Direito e aqueles que visam prestar concurso público, tanto ao que ensina a doutrina, como a jurisprudência que se formará sobre os novos dispositivos legais em comento.

Inclusive, quanto a esta última observação (como o Poder Judiciário interpretará as normas do novo CPC), ressaltamos que a ENFAM (Escola Nacional de Formação de Magistrados) promoveu o Seminário “O Poder Judiciário e o novo Código de Processo Civil”, contando com a presença de mais de 500 juízes entre os dias 26 a 28 de agosto de 2015. Sobre o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, foram aprovados os enunciados n.º 52 e 53, com as seguintes redações: “52. A  citação a  que  se  refere  o  art. 792,  §  3º,  do CPC/2015  (fraude  à  execução)  é  a do executado  originário,  e  não  aquela  prevista  para  o  incidente  de  desconsideração  da personalidade jurídica (art. 135 do CPC/2015)”; “53. O redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente prescinde do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no art. 133 do CPC/2015”.

Código Civil, do Termo e do Encargo

Art. 50 – Código Civil Comentado

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

  • Lei n. 6.404/76, art. 116
  • Vide art. 28, §§ 2º a 5º, da Lei n. 8.078/90 (CDC)
  • Vider arts. 4º a 24 da Lei n. 9.605/98 (Dos crimes ambientais)
  • Consolidação das Leis do Trabalho, art. 2º, § 2º.
  • Código de Processo Civil (antigo), art. 596
  • Novo Código de Processo Civil, art. 133 a 137
  • Código Tributário Nacional, arts. 134, caput e VII e 135, III.

Desconsideração da personalidade jurídica. A pessoa jurídica é uma realidade autônoma, capaz de direitos e obrigações, independentemente de seus membros, pois efetua negócios sem qualquer ligação com a vontade deles, e, além disso, se a pessoa jurídica não se confunde com as pessoas naturais que a compõem, se o patrimônio da sociedade não se identifica com o dos sócios, fácil será lesar credores, mediante abuso de direito, caracterizado por desvio de finalidade, tendo-se em vista que os bens particulares dos sócios não podem ser executados antes dos bens sociais, havendo dívida da sociedade. Por isso o Código Civil pretende que, quando a pessoa jurídica se desviar dos fins determinados de sua constituição, ou quando houver confusão patrimonial, em razão de abuso da personalidade jurídica, o órgão judicante, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, está autorizado, com base na prova material do dano, a desconsiderar, episodicamente, a personalidade jurídica, para coibir fraudes dos sócios que dela se valeram como escudo, sem importar essa medida numa dissolução da pessoa jurídica. Com isso subsiste o princípio da autonomia subjetiva da pessoa coletiva, distinta da pessoa de seus sócios, mas tal distinção é afastada, provisoriamente, para dado caso concreto, estendendo a responsabilidade negocial aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica (RT, diversos). Portanto, “só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular, e, limitadamente, aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido” (Enunciado n. 7, aprovado na Jornada de direito civil, promovida em 2002 pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho de Justiça Federal). E, pelo seu Enunciado n. 51, disregard doutrine fica positivada no novel código, e os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção doutrinária serão mantidos. Pelo seu Enunciado n. 146 (aprovado na Jornada de Direito Civil de 2004): “Nas relações civis, interpretam-se restritivamente os parâmetros de desconsideração da personalidade jurídica previstos nos arts. 50 (desvio de finalidade social ou confusão patrimonial)”. Tal Enunciado em nada prejudica o seu Enunciado n. 7 acima mencionado.

(transcrição da p. 85, final e 86, do Código Civil Anotado, Maria Helena Diniz, edição 2005)

(anotações minhas sem constar no livro)