DIREITO ANOTADO

Minhas anotações sobre o direito

Transcrição: INADIMPLEMENTO — abril 6, 2015

Transcrição: INADIMPLEMENTO

TÍTULO IV
DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS

70. A OBRIGATORIEDADE DOS CONTRATOS

De acordo com o secular princípio da obrigatoriedade dos contratos (pacta sunt servanda), os contratos devem ser cumpridos. O não-cumprimento acarreta, em consequência, a responsabilidade por perdas e danos. É o que preceitua o art. 389 do Código Civil: “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizações monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogados”.

Nas hipóteses de não-cumprimento da obrigação e de cumprimento imperfeito, com inobservância do modo e do tempo convencionados, a consequência é a mesma: o nascimento da obrigação de indenizar o prejuízo causado ao credor. Nas obrigações negativas o “devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato e devia abster” (CC, art. 390). A satisfação das perdas e danos tem por finalidade recompor a situação patrimonial da parte lesada pelo inadimplemento contratual. Por isso, devem elas ser proporcionais ao prejuízo efetivamente sofrido. Se, em vez do inadimplemento, ocorrer apenas mora, sendo, portanto, ainda proveitoso para o credor o cumprimento da obrigação, responderá o devedor pelos prejuízos decorrentes do retardamento, nos termos do art. 395 do mesmo diploma legal.

A responsabilidade civil é patrimonial: “Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor” (CC, art. 391)

A redação do art. 389, supratranscrito, pressupõe o não cumprimento voluntário da obrigação, ou seja, culpa. Em princípio, pois, todo inadimplemento presume-se culposo. Incumbe ao inadimplente elidir tal presunção, demonstrando a ocorrência do fortuito ou da força maior (CC, art. 393).

71. CONTRATOS BENEFÍCIOS E ONEROSOS

Estatui o art. 392 do Código Civil que, “nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei”.

Contratos benéficos ou gratuitos são aqueles em que apenas um dos contratantes aufere benefício ou vantagem. Para o outro há só obrigação, sacrífico (doações puras, p. ex.). Aquele responde por simples culpa. É corrente que a culpa, mesmo levíssima, obriga a indenizar. O outro, a quem o contrato não beneficia, mas somente impõe deveres, só responde por dolo. Mesmo não auferindo benefícios do contratante, porque não se permite a ninguém, deliberadamente descumprir obrigação livremente contraída.

Como a culpa grave ao dolo se equipara (culpa lata dolus equiparatur), pode-se afirmar que responde apenas por dolo ou culpa grave aquele a quem o contrato não favorece; e até por culpa leve ou levíssima o que é por ele beneficiado. Assim, o comodatário, por exemplo, beneficiado pelo contrato, responde por perdas e danos se não conservar, em razão de culpa leve ou levíssima, a coisa emprestada como se sua própria fora (CC, art. 582)

Nos contratos onerosos, em que ambos obtêm proveito ao qual corresponde um sacrifício, respondem os contratantes tanto por dolo como por culpa, em igualdade de condições, “salvo as exceções previstas em lei” (art. 392, 2a. parte).

72. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR

O caso fortuito e a força maior constituem excludentes da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, pois rompem o nexo de causalidade. Prescreve o art. 393 do Código Civil que “o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver responsabilizado”. É lícito, porém, às partes, por clausula expressa, convencionar que a indenização será devida em qualquer hipótese de inadimplemento contratual, ainda que decorrente do fortuito ou força maior.

Aduz o parágrafo único do citado art. 393 que “o caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”. Como se vê, não faz distinção entre um ou outro. Em geral, a expressão caso fortuito é empregado para designar fato ou ato alheio à vontade das partes, como greve, motim, guerra etc. E força maior para os fenômenos naturais, como raio, tempestade, terremoto. Há várias teorias que procuram distinguir as duas excludentes e realçar seus traços peculiares. O legislador preferiu, no entanto, não fazer nenhuma distinção no aludido parágrafo único, mencionando as duas expressões como sinônimas. Percebe-se que o traço característico das referidas excludentes é a inevitabilidade, é estar o fato acima das forças humanas.

Na lição da doutrina exige-se, para a configuração do caso fortuito ou força maior, a presença dos seguintes requisitos: a) o fato deve ser necessário, não determinado por culpa do devedor, pois, se há culpa, não há caso fortuito; reciprocamente, se há caso fortuito, não pode haver culpa, na medida em que um exclui o outro; b) o fato deve ser superveniente e inevitável; c) o fato deve ser irrestível, fora do alcance do poder humano.

CAPÍTULO II
DA MORA

73. CONCEITO

Mora é o retardamento ou imperfeito cumprimento da obrigação. Preceitua o art. 394 do Código Civil: “considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer”.

Configura-se, portanto, não só quando há retardamento, atraso no cumprimento da obrigação, mas também quando este se dá na data estipulada, mas de modo imperfeito, ou seja, em lugar ou forma diversa da convencionada. Para sua existência, basta que um dos requisitos mencionados no aludido art. 394 esteja presente, não se exigindo a concorrência dos três. Nem sempre a mora deriva de descumprimento de convenção. Pode decorrer também de infração à lei, como na prática de ato ilícito (CC, art. 398)

74. MORA E INADIMPLEMENTO ABSOLUTO

Diz-se que há mora quando a obrigação não foi cumprida no tempo, lugar e forma convencionados ou devidos, mas ainda poderá sê-lo, com proveito para o credor. Ainda interessa a este receber a prestação, acrescida de juros, atualização dos valores monetários, cláusula penal etc. (CC, arts. 394 e 395)

Se, no entanto, a prestação, por causa do retardamento ou do imperfeito cumprimento, torna-se inútil ao credor, a hipótese será de inadimplemento absoluto, e este poderá enjeitá-la, bem como exigir a satisfação das perdas e danos (CC, art. 395, parágrafo único). Embora os dois institutos sejam espécies do gênero inadimplemento, ou inexecução, das obrigações, diferem no ponto referente à existência ou não, ainda, de utilidade ou proveito ao credor. Havendo, a hipótese será de mora; não havendo, será de inadimplemento absoluto.

Como exemplo desta última pode ser mencionado o atraso no fornecimento de salgados e doces encomendados para festa de casamento. De nada adiantará a promessa da devedora de entregá-los no dia seguinte, porque a prestação será inútil ao credor, que poderá enjeitá-la e pleitear perdas e danos. Quando, no entanto, alguém atrasa o pagamento de uma parcela do preço, na venda a prazo, ainda interessa ao credor seu recebimento, com o acréscimo das perdas e danos. Trata-se de simples mora.

Em ambos os casos, a consequência será a mesma: o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma convencionados ou devidos responderão pelo ressarcimento dos prejuízos a que sua mora der causa (CC, art. 395), isto é, por perdas e danos. Também responde por estas o devedor absolutamente inadimplente (CC, art. 395, parágrafo único, e art. 389).

Essa é a primeira semelhança entre os dois institutos. A segunda reside no fato de que, nos dois casos, a obrigação de reparar o prejuízo depende de existência de culpa do devedor moroso ou inadimplente. É certo que todo inadimplemento se presume culposo. Mas, este poderá afastar tal presunção, demonstrando que a inexecução da obrigação teve por causa o fortuito ou força maior e não eventual culpa de sua parte.

Se o elemento culpa (fato ou omissão imputável ao devedor) é necessário para a caracterização da mora deste, conforme dispõe o art. 396 do Código Civil, tal não ocorre com a do credor. O primeiro deixa de responder pelos riscos da coisa (ainda que o último não a tenha recebido por motivo alheio à sua vontade), por ter oferecido o pagamento quando se tornou exigível. A questão, no entanto, ainda se mostra controvertida, entendendo alguns que a culpa constitui elemento essencial para a caracterização da mora do credor, que ficará afastada mediante a demonstração da existência de justa causa para a recusa.

Princípios dos contratos — outubro 27, 2014

Princípios dos contratos

Para descontrair

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Princípio do contrato(1)

A palavra princípio traz o sentido de início, começo, e também o de fundamento.

No passado os princípios eram chamados a atuar apenas quando faltasse uma norma, uma lei, um dispositivo legal para dirimir um determinado conflito. E, mesmo assim, eles concorriam com a analogia e com os costumes, na função de elementos de integração do ordenamento jurídico.

Essa é a linha de orientação presente no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (2).

Com o advento da Constituição Federal de 1988 e com a edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11-9-1990), os princípios ganharam autonomia, passaram a ser positivados, em larga escala, isto é, a serem inseridos em normas escritas nos principais corpos legislativos, adquirindo uma importância singular no direito brasileiro.

É importante deixar claro que os princípios não se encontram mais atrelados às lacunas da legislação, ou não exclusivamente a esta situação.

Constituem autênticas normas jurídicas, de natureza cogente(3), a prescreverem condutas e servindo de elemento conformador do sistema jurídico ao direcionarem o melhor sentido para a valoração e aplicação das demais normas jurídicas pertencentes ao sistema.

Nesse sentido, cabe salientar que o Código Civil vigente alterou profundamente a filosofia do direito civil brasileiro ao inserir explicitamente princípios em seu corpo normativo, de que são exemplos contidos nos arts. 421 (função social do contrato), 422 (boa fé objetiva), no ∫ 1º do art. 1.228 (função social da propriedade) e nos arts. 844 (enriquecimento sem causa), 186 (responsabilidade do dano inclusive o de natureza moral = extrapatrimonial).

Estas normas incorporadoras de princípios são denominadas cláusulas gerais e caracterizam-se por serem dotadas de ampla extensão (atuam sobre uma gama generalizada de situações sociais ditas fatispécies), contém elevado teor valorativo (seus princípios concretizam valores situados no topo da escala axiológica da sociedade) e, no mais das vezes, seus enunciados normativos valem-se de conceitos jurídicos indeterminados (homem médio, bom pai de família, pessoa diligente, bons costumes etc.)(4).

Já tivemos ocasião de escrever que:

Quando se fala em técnica de legislar por cláusulas gerais está se querendo dizer que o legislador inseriu determinados princípios no corpo do ordenamento jurídico positivo, com a finalidade de proporcionar ao juiz a aplicação desses princípios numa variada gama de situações de fato, amoldando a diretriz “conformativa” desses mandamentos ao caso concreto e evitando que a ausência de uma norma pontual (específica) para uma data fattispecie, ou a presença de uma norma que traga um obstáculo de ordem formal numa dada situação venham comprometer o espírito do ordenamento jurídico e causar injustiças(5).

Na visão de um direito voltado para os interesses individuais concebidos sob a influência da filosofia iluminista, que alimentou ao menos parte dos ideias dos revolucionários franceses e com caráter nitidamente patrimonial(6), são os princípios contratuais de maior importância.

6.1 Liberdade de contratar (liberdade contratual)

As partes são livres para a escolha de seus parceiros, o que se retrata mais propriamente no que se convencionou chamar de liberdade de contratar.

São ainda livres para pactuarem, sob os limites das normas cogentes e dos bons costumes o que bem lhes aprouver, o que resulta mais adequadamente na chamada liberdade contratual, ou liberdade de disposição do conteúdo do contrato.

Assimila-se que este princípio envolve a liberdade de os sujeitos de direito escolherem com quem (A, B ou C) irão contratar, a modalidade contratual a ser praticada (compra e venda, locação, empréstimo) e de que maneira pretenderão dispor do conteúdo deste contrato(7).

liberdade de contratar ou liberdade contratual baseia-se no princípio da autonomia da vontade que, posteriormente, evoluiu para o princípio da autonomia privada  devendo-se acrescentar os limites contidos nos princípios da boa fé objetiva e da função social.

Nas palavras de Clóvis V. do Couto e Silva:

Entende-se por autonomia da vontade, a “facultas”, a possibilidade, embora não ilimitada, que possuem os particulares para resolver seus conflitos de interesses, criar associações, efetuar o escambo de bens e dinamizar, enfim, a vida em sociedade. Para a realização desses objetivos, as pessoas vinculam-se, e vinculam-se juridicamente, através da sua vontade(8).

Convém lembrar que no direito privado e notadamente no direito das obrigações prevalece a ideia de que os particulares são livres para disporem de sua vontade, enquanto que na esfera do direito público, a autoridade só poderá agir dentro dos ditames da lei, inclusive quando atua com discricionariedade(9). Em que pesem as críticas que são feitas com alguma frequência à dicotomia direito privado/direito público, dado que o direito civil e o direito empresarial tem sofrido inserção significativa de normas de ordem pública, entendemos que as características próprias inerentes à esfera do privado e do público continuam no ordenamento jurídico, principalmente quando, no caso dos contratos, os contratantes encontram-se em posição paritária(10).

Extraído do Livro: “Direito dos Contratos”, Alberto Gosson Jorge Júnior. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 36-40

(1) Existem outros princípios, tais como o do consensualismo (que preferimos inserir como requisito, pois, mesmo nos contratos reais – mútuo, comodato, depósito, em que a formação do vínculo se opera mediante a entrega do bem, não é possível concebe-los se, o prévio consentimento dos contratantes); o princípio da supremacia da ordem pública, da conservação dos contratos.
(2) Decreto-lei nº 4.657, de 4-9-1942 (nova denominação da Lei de Introdução ao Código Civil – LICC, conforme Lei n. 12.376, de 30-10-2010): “Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Para maior contato com o tema remetemos o leitor à obra Cláusulas Gerais no novo Código Civil, de Alberto Gosson Jorge Junior, Coleção Prof. Agostinho Alvim. Coordenação de Renan Lotufo. São Paulo: Saraiva, 2004, onde são tratados temas como valores, princípios, no que diz respeito a estes, tanto os implícitos como os expressos, quer na Constituição Federal como no Código Civil, além de sua metodologia de interpretação na visão da doutrina e da jurisprudência.
(3) Insista-se na importância da caracterização desta modalidade normativa. São aquelas que se revestem de conteúdo “obrigatório”, também chamadas de “ordem pública”, “imperativas”, do que decorre não poderem ser afastadas ou alteradas pelos particulares na redação dos contratos ou outros atos jurídicos – jus jublicum, privatorum pactis mutari non potest.
(4) Para maior contato com a matéria, v. Cláusulas gerais no Novo Código Civil, passim.
(5) Alberto Gosson Jorge Junior. “Os ‘novos princípios dos contratos e o direito comercial”. Novo Código Civil. Questões controvertidas. Direito de Empresa. Mário Luiz Delgado; Jones Figueiredo Alves (coords.). Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método, 2010, p. 260, v. 8.
(6) “Patrimônio” é vocábulo que comporta vários significados. Na linguagem comum diz-se “patrimônio moral”, a Constituição Federal faz referência ao “patrimônio histórico”, “artístico”, “literário”, “cultural”, “genético”, “ambiental”, etc. (CF, arts. 24, VII, 216, 225, II; e CC, ∫ 1º, art. 1.228). Aqui nos referimos ao conceito do direito civil e, mais especialmente, do direito das obrigações, estampado no art. 91 do Código Civil: “Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas de uma pessoa dotadas de valor econômico”. São os ativos (bens móveis e imóveis, direitos de crédito, direitos imateriais como marcas, patentes) e numa visão mais abrangente, o passivo, constituído pelas obrigações, pelas dívidas do sujeito, salientando-se sempre a presença do valor econômico.
(7) Com muita propriedade, assinala Orlando Gomes que: “O conceito de liberdade de contratar abrange os poderes de autorregência de interesses, de livre discussão das condições contratuais e, por fim, de escolha do tipo de contrato conveniente à atuação da vontade. Manifesta-se, por conseguinte, sob tríplice aspecto: a) liberdade de contratar propriamente dita; b) liberdade de estipular o contrato; c) liberdade de determinar o conteúdo do contrato” (Contratos, p. 26)
(8) Op. cit., p. 17
(9) O direito administrativo classifica os atos jurídicos em vinculados e discricionários. Nos primeiros, a autoridade deverá agir dentro dos limites traçados pela lei. Nos segundos, a autoridade poderá agir de acordo com os critérios de conveniência e oportunidade. O jurista, Marcelo Caetano, nos dá o seguinte exemplo para diferenciar atos vinculados de atos discricionários: “É como se tivéssemos de enviar uma carta a certo destino, confiando-a a um mensageiro: poderemos fixar a este rigidamente o itinerário a seguir, vinculando-o às ordens dadas, ou então, deixar-lhe liberdade de adotar aquele dos caminhos que lhe parecer mais curto, mais seguro, mais conveniente, porque o importante é que a carta chegue” (Princípios fundamentais do direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 141-142).
(10) Por posicionamento paritário desfrutado pelas partes no contrato deve-se compreender, sem prejuízo de outros: igualidade de informações e de poderio econômico (quando este influencia o preenchimento do conteúdo do contrato), de maneira a considerar os contraentes em pé de igualdade no momento da formação e da execução do pacto.

Exceção de Pré-Executividade — abril 8, 2014

Exceção de Pré-Executividade

Exceção de Pré-Executividade

Principais características

A exceção ou objeção de pré-executividade é o exercício do petição constitucionalmente previsto, sendo admitido após o ajuizamento da execução fiscal para evitar as restrições patrimoniais do sujeito passivo decorrente da penhora.

Uma vez que se trata de ação decorrente do direito de petição admitido em matéria tributária para o sujeito passivo justamento com o fito de evitar a garantia do juízo das execuções (VERIFICAR ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS POSTERIORES A EDIÇÃO DO LIVRO), não há cabimento de exceção nos casos de penhora.

Não cabe a exceção de pré-executividade em toda e qualquer circunstância, devendo o executado examinar a existência simultânea (grifos nossos) de dois requisitos:

  1. requisito material: é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz (ordem pública) ou que acarrete alguma nulidade absoluta no processo executivo;
  2. requisito formal: é indispensável que a decisão a ser tomada pelo juízo competente das execuções não necessite de dilação probatória.

A exceção de pré-executividade caberá apenas nessas duas circunstâncias cumulativas. A falta de qualquer circunstância leverá a discussão em sede de embargos à execução fiscal.

Os casos mais comuns de utilização de exceção de pré-executividade são:

  1. Ilegitimidade de parte;
  2. obrigação tributária ilíquida;
  3. erros formais no título;
  4. decadência e prescrição.

Em se tratando de ilegitimidade de parte deverá ser analisada qual situação em específico, uma vez que, se os responsáveis constavam na CDA, não cabe a discussão de ilegitimidade através da exceção, mas sim, por meio dos embargos à execução fiscal. No entanto, nos casos de redirecionamento da execução fiscal contra a pessoa dos responsáveis que não constavam na CDA, a defesa poderá ser realizada mediante exceção de pré-executividade.

De acordo com a súmula 393 do STJ, a exceção de pré-executividade só será admitida na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício e que demandem exame de provas.

Cabimento

Conforme já salientado, o cabimento de exceção de pré-executividade conjuga a existência de dois requisitos, um de caráter material (matéria de ordem pública ou nulidade absoluta do processo executivo) e outro de caráter formal (prova pré-constituída, não tendo cabimento a dilação probatória).

É admissível, na  exceção de pré-executividade, a suspensão da execução fiscal com base no poder geral de cautela do juízo, estabelecido no art. 798 do CPC.

Reza o artigo que

além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no capítulo II deste livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte antes do julgamento da lide, cause ao direito de outra lesão grave e de difícil reparação.

Competência

A competência para o julgamento da exceção de pré-executividade é o mesmo para os embargos à execução fiscal. Neste caso, o juízo das execuções competente é aquele em decorrência do tributo em questão, se federal, estadual ou municipal.

Assim, podemos definir a competência para aguição de exceção de pré-executividade, conforme abaixo:

Tributos Federais 〈Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da __ Vara das Execuções Fiscais Federais da Seção (ou Subseção) Judiciária de________ 〉

Tributos Estaduais/Municipais 〈Excelentíssimo Senhor Doutor de Direito  __ Vara das Execuções Fiscais da Comarca de ________ 〉 ou Excelentíssimo Senhor Doutor de Direito  do Anexo Fiscal da Comarca de ________ 〉 

 

Fundamento da ação e nomenclatura adequada

A exceção de pré-executividade tem o seu fundamento no art. 5° , XXXIV, “a” e XXXV da CF/1988. Caberá o pedido de efeito suspensivo da execução fiscal, nos termos do art. 798 do CPC, através de denominado poder geral de cautela do juízo.

Assim, a nomenclatura correta a ser adotada ser: Exceção de Pré-Executividade.

Pedido

O pedido na exceção de pré-executividade deverá conter os seguintes itens:

  1. que a presente exceção de pré-executividade seja recebida, concedendo o efeito suspensivo imediato da execução fiscal nº ___, nos termos do art. 798 do CPC até decisão final;
  2. seja o pedido julgado procedente para os fins de anular o processo executivo, nos termos do artigo ____ (indicar os artigos que fundamentaram o direito)
  3. a exclusão do Excipiente do posso passivo da execução fiscal;
  4. a intimação da Excepta para que apresente as razões de estilo, nos termos da lei;
  5. condenação da Excepta nas custas processuais e honorários advocatícios.

Uma observação extremamente importante é a inexistência de um tópico específico para a produção de provas, uma vez que esta é pré-constituída, devendo estar traduzida na própria petição.

Não se admite na petição de exceção de pré-executividade valor da causa, uma vez que não se trata de ação, mas simples direito de petição.

Desfecho

O desfecho é a conclusão da medida judicial dentro dos padrões de técnica forense.

O desfecho mais indicado passa a ser o seguinte:

Termos em que,

pede deferimento.

Local, data.

Advogado

OAB/__ nº __

 

DA CONDIÇÃO, DO TERMO E DO ENCARGO — janeiro 24, 2011

DA CONDIÇÃO, DO TERMO E DO ENCARGO

De acordo com Maria Helena Diniz, Código Civil Anotado, p. 158-171, ed. 11ª, 2005:

Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito jurídico a evento futuro e incerto.

Condição de condição. Condição é a cláusula que subordina o efeito do negócio jurídico, oneroso ou gratuito, a evento futuro e incerto.

Requisitos. Para a configuração da condição será preciso a ocorrência dos seguintes requisitos: a) aceitação voluntária, por ser acessória da vontade incorporada a outra, que é a principal por se referir ao negócio que a cláusula condicional se adere com o objetivo de modificar uma ou algumas de suas conseqüências naturais; b) futuridade do evento, visto que exigirá sempre um fato futuro, do qual o efeito do negócio dependerá; e c) incerteza do acontecimento, pois a condição relaciona-se com um acontecimento incerto, que poderá ocorrer ou não.

Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.

Condição lícita. Lícita será a condição quando o evento que a constitui não for contrário à lei, a ordem pública ou aos bons costumes.

Condições proibidas. Estão defesas as condições: a) perplexas, se privarem ao ato negocial de todo o efeito, como a venda de um prédio sob a condição de não ser ocupado pelo comprador; e b) puramente potestativas, se advindas de mero arbítrio de um dos sujeitos (RT, 678:94, 680:115 e 691:206). P. ex., constituição de uma renda em favor se você vestir tal roupa amanhã ou se ficar de pé durante 24 horas; aposição de cláusula que, em contrato de mútuo, dê ao credor poder unilateral de provocar o vencimento antecipado da dívida, diante de simples circunstância de romper-se o vínculo empregatício entre as partes (RT, 568:180). Urge lembrar que a condição resolutiva puramente potestativa é admitida juridicamente, pois não subordina o efeito do negócio jurídico ao arbítrio de uma das partes, mas sim sua ineficácia. Sendo tal condição resolutiva, nulidade não há porque existe um vínculo jurídico válido consistente na vontade atual de se obrigar, de cumprir a obrigação assumida, de sorte que, como observa Vicente Ráo, o ato jurídico chega a produzir os seus efeitos, só se resolvendo se a condição, positiva ou negativa, se realizar e quando se realizar. O art. 122 veda a condição suspensiva puramente potestativa. Logo, são admitidas as simplesmente potestativas, por dependerem da prática de um ato e não de um mero ou puro arbítrio. Além do arbítrio requer uma atuação especial do sujeito. P. ex., doação de uma casa a um jogador de tênis, se ele tiver bom desempenho no torneio de Wimbledon.

Art. 123. Invalidam os negócios jurídicos que lhe são subordinados:

I – as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas;

II – as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita;

III – as condições incompreensíveis ou contraditórias.

Condições suspensivas física ou juridicamente impossíveis. As condições fisicamente impossíveis são as que não podem efetivar-se por serem contrárias à natureza. Por exemplo, a doação de uma casa a quem trouxer o mar até a Praça da República da cidade de São Paulo será inválida, visto que a condição suspensiva que subordina a eficácia negocial a evento futuro e incerto é impossível fisicamente.
As condições juridicamente impossíveis são as que invalidam os atos negociais a ela subordinados, por serem contrárias à ordem legal, como, p. ex., a outorga de uma vantagem pecuniária sob condição de haver renúncia ao trabalho, o que fere os arts. 193, 6º, 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988, que considera o trabalho uma obrigação social ou de realizar a venda que tenha por objeto herança de pessoa viva (CC, art. 426).

Condições ilícitas ou de fazer coisa ilícita. As condições ilícitas ou as de fazer coisa ilícita são condenadas pela norma jurídica, pela moral e pelos bons costumes e, por isso, invalidam os negócios a que forem apostas. Por exemplo, prometer uma recompensa sob a condição de alguém viver em concubinato impuro (RT, 122:606); dispensar, se casado, os deveres de coabitação e fidelidade mútua; entregar-se à prostituição; furtar certo bem; mudar de religião, ou, ainda, não se casar.

Condições perplexas, incompreensíveis ou contraditórias. Se os negócios contiverem cláusulas que subordinam seus efeitos a evento futuro e incerto, mas eivadas de obscuridades ou incongruências, possibilitando várias interpretações pelas dúvidas que levantam, ou pela incoerência de seus termos tais atos negociais invalidar-se-ão. Por exemplo, constituirei Mário meu herdeiro universal, por ato de última vontade, se Ricardo for meu herdeiro universal. Inválida será tal cláusula, visto que a condição não poderá realizar-se.

Art. 124. Têm-se por inexistentes as condições impossíveis quando resolutivas, e as de não fazer coisa impossível.

Condição resolutiva impossível. Se for aposta num negócio condição resolutiva impossível (física ou juridicamente) ou de não fazer coisa impossível, será tida como não escrita; logo, o negócio valerá como ato incondicionado, sendo puro e simples, como se condição alguma se houvesse estabelecido, por ser considerada inexistente.

Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa.

Condição suspensiva. Será suspensiva a condição se as partes protelarem, temporariamente, a eficácia do negócio até a realização do acontecimento futuro e incerto (RT, 706:151; JTACSP, 108:156 w 138:93). P. ex., adquirirei seu quadro “X” se ele for aceito numa exposição internacional.

Efeito da condição suspensiva pendente. Pendente a condição suspensiva não se terá direito adquirido, mas, expectativa de direito ou direito eventual. Só se adquire direito após o implemento da condição. A eficácia do ato negocial ficará suspensa até que se realize o evento futuro e incerto. A condição se diz realizada quando o acontecimento previsto se verificar. Ter-se-á, então, o aperfeiçoamento do ato negocial, operando-se ex tunc, ou seja, desde o dia de sua celebração, se inter vivos, e à data da abertura da sucessão, se causa mortis, daí ser retroativo.

Art. 126. Se alguém dispuser de uma coisa sob a condição suspensiva, e, pendente esta, fizer quanto àquela novas disposições, estas não terão valor, realizada a condição, se com ela forem imcompatíveis.

Irretroatividade da condição suspensiva nos contratos reais. A retroatividade da condição suspensiva não é aplicável aos contratos reais, uma vez que só há transferência pública devidamente transcrita. Esclarece Clóvis Beviláqua que o implemento da condição suspensiva não terá efeito retroativo sobre bens fungíveis, móveis adquiridos de boa-fé e imóveis, se não constar do registro hipotecário a inscrição, ou melhor, o assento do título, onde se acha consignada a condição.

Inserção posterior de novas disposições. A norma não veda a possibilidade de, na pendência de uma condição suspensiva, fazer-se novas disposições, que, todavia, não terão validade se, realizada a condição, forem com ela incompatíveis. A esse respeito bastante esclarecedores são os seguintes exemplos de R. Limongi França: A doa a B um objeto, sob condição suspensiva, mas, enquanto esta pende, vende ou empenha o mesmo objeto a C; nula será a venda ou a garantia real (penhor). A doa a B o usufruto de um objeto, sob condição suspensiva, mas, enquanto esta pende, aliena a C a nua propriedade do mesmo objeto; válida será a alienação, porque não há incompatibilidade entre a nova disposição e a anterior.

Art. 127. Se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido.

Condição resolutiva. A condição resolutiva subordina a ineficácia do negócio a um evento futuro e incerto. Enquanto a condição não se realizar, o negócio jurídico vigorará, podendo exercer-se desde a celebração deste o direito por ele estabelecido, mas, verificada a condição, para todos os efeitos extingue-se o direito a que ela se opõe. Por exemplo, constituo uma renda em seu favor, enquanto você estudar (RT 433:176, (…)).

Art. 128. Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme os ditames de boa-fé.

Implemento de condição resolutiva. Se uma condição resolutiva for aposta em um ato negocial, enquanto ela não se der, vigorará o negócio jurídico, mas, ocorrida a condição, operar-se-á a extinção do direito a que ela se opõe, retornando-se ao status quo ante. Mas, se tal negócio for de execução continuada ou periódica (p. ex., uma locação), a efetivação da condição, exceto se houver disposição em contrário, não atingirá os atos já praticados (como pagamento de aluguéis ou de encargos locativos) desde que conformes com a natureza da condição pendente e aos ditames da boa-fé (CC, art. 422). Acatado está o princípio da irretroatividade da condição resolutiva, quanto às prestações executadas, pois implemento da condição resolutiva terá eficácia ex nunc, preservando os efeitos negociais já produzidos.

Art. 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento.

Implemento fictício da condição. A condição suspensiva ou resolutiva valerá como realizada se seu implemento for intencionalmente impedido por quem tirar vantagem com sua não-realização.

Realização de condição tida como não verificada. Se a parte beneficiada com o implemento da condição forçar maliciosamente sua realização, esta será tida aos olhos da lei como não verificada para todos os efeitos; p. ex., se alguém contempla certa pessoa com um legado sob condição de prestar serviços a outrem, e o legatário maliciosamente cria uma situação que venha forçá-lo a ser despedido sem justa causa, para receber o legado sem ter de prestar serviços. Provada a má-fé do legatário, não se lhe entregará o legado. Se, ao contrário, se forçar uma justa causa para despedir o legatário, com o intuito de privá-lo de receber o legado, provada a má-fé, o legado ser-lhe-á entregue, mesmo que não continue a prestação de serviços.

Art. 130. Ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo.

Permissão de atos conservatórios na pendência de condição suspensiva ou resolutiva. Como titular de direito eventual em caso de negócio condicional, suspensivo ou resolutivo, não tem, ainda, direito adquirido, a lei reconhece-lhe a possibilidade de praticar atos conservatórios para resguardar seu direito futuro, impedindo, assim, que sofra qualquer prejuízo. Assim sendo, a condição suspensiva ou resolutiva não obstará o exercício dos atos destinados a conservar o direito a ela subordinado. Logo, se por exemplo, alguém prometer uma casa a outrem, para quando se casar, este poderá reformá-la, se necessário for, e rechaçar atos de esbulho e turbação.

Efeitos “ex nunc” e “ex tunc” da condição. Quanto aos atos de administração praticados na pendência da condição, ela não terá efeito retroativo, salvo se a lei expressamente o determinar, de maneira que tais atos serão intocáveis, e os frutos recolhidos não precisarão ser restituídos. Porém, a norma jurídica estabelece que a condição terá efeito retroativo quanto aos atos de disposição, que, com sua ocorrência, serão tidos como nulos.

Art. 131. O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito.

Acepção técnica de “termo”. Termo é a cláusula que subordina os efeitos do ato negocial a um acontecimento futuro e certo.

Termo inicial. O termo inicial (dies a quo, ex die), dilatório ou suspensivo é o que fixa o momento em que a eficácia do negócio deve ter início, retardando o exercício do direito. Assim sendo, o direito a termo será tido como adquirido.

Efeitos antes do vencimento do termo inicial. O termo inicial não suspende a aquisição do direito, que surge imediatamente, mas só se torna exercitável com a superveniência do termo. O exercício do direito fica suspenso até o instante em que o acontecimento futuro e certo, previsto, ocorrer. A existência do direito real ou obrigacional não fica em suspenso in medio tempore, pois desde logo o titular a termo o adquire.

Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído do vencimento.

§ 1º Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil.

§ 2º Meado considera-se, em qualqeur mês, o seu décimo quinto dia.

§ 3º Os prazos de meses e anos expiram-se no dia de igual número de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência.

§ 4º Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto.

Termo e prazo. Não há que se confundir o termo com o prazo, que é o lapso de tempo compreendido entre a declaração de vontade e a superveniência do termo em que começa o exercício do direito ou extingue o direito até então vigente.

Contagem dos prazos. O prazo é contado por unidade de tempo (hora, dia, mês e ano), excluindo-se o dia do começo (dies a quo)  e incluindo-se o do vencimento (dies a quem), salvo disposição, legal ou convencional, em contrário (RF, 127:624, RT, 182:482). Se se assumir uma obrigação dia 15 de maio, com prazo de um mês, não se computará o dia 15, e a obrigação vencer-se-á dia 16 de junho.
Para resolver questões alusivas a prazo, o Código Civil apresenta seguintes princípios: a) se o vencimento do ato negocial cair em feriado ou domingo, será prorrogado até o primeiro dia útil subseqüente (…). Logo, como sábado não é feriado, não há qualquer prorrogação, a não ser que o pagamento tenha de ser efetuado em Banco que não tiver expediente aos sábados (Leis n. 662/49, 1.266/50, 605/49, cujo art. 11 foi revogado pela Lei n. 9.093/95, 1.408/51 e 6.802/80); b) se o termo vencer em meados de qualquer mês, o vencimento dar-se-á no décimo quinto dia, qualquer que seja o número de dias que o mês acompanham; assim sendo, pouco importará que o mês tenha 28 dias ou 31 dias; c) se o prazo estipulado for estabelecido por mês, este será contado do dia do início ao dia correspondente do mês seguinte. Se o mês do vencimento não houver dia correspondente, o prazo findar-se-á no primeiro dia útil subseqüente (Lei n. 810/49), arts. 2º e 3º). Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência, como se dá em ano bissexto. P. ex., se o prazo é de um mês, o termo inicial seria dia 29 de janeiro e o final, o dia 29 de fevereiro, ou, não sendo bissexto, o dia 1º de março, se o prazo contratual for por um ano, tendo início no dia 15 de janeiro de 2005, findar-se-á no dia 15 de janeiro de 2006; d) se o prazo for fixado por horas, a contagem dar-se-á de minuto a minuto (RT, 641:216, 695:240).

Art. 133. Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e, nos contratos, em proveito do devedor, salvo, quando a esses, se do teor do instrumento, ou das circunstâncias, resultar que se estabeleceu a benefício do credor, ou de ambos os contratantes.

Presunção em favor de herdeiro. Nos testamentos presume-se que o prazo é estabelecido em favor do herdeiro. Se, porventura, houver prazo para a entrega de um legado, haverá presunção de que tal prazo foi fixado em favor do herdeiro obrigado a pagá-lo e não do legatário. O mesmo se diga relativamente aos prazos para a satisfação de encargo. Logo, nada obsta a que o herdeiro pegue o legado ou cumpra o encargo antes do vencimento do prazo.

Presunção juris tantum de praxo em favor do devedor. Nos contratos tem-se entendido que os prazos são estipulados em favor do devedor, exceto se do seu conteúdo ou das circunstâncias ficar evidenciado que foram estabelecidos em proveito do credor ou de ambos os contratantes. Se o prazo é estabelecido a favor do devedor, este poderá pagar o débito antes do vencimento, mesmo contra a vontade do credor, mas, este não poderá exigi-lo antes do vencimento. Se foi avençado em proveito do credor, o devedor poderá ser forçado a pagar, mesmo antes de vencido o prazo. Se em prol de ambos os contratantes, apenas por mútuo acordo ter-se-á vencimento antecipado.

Art. 134. Os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo, são exequíveis desde logo, salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo.

Vencimento imediato. Os atos negociais inter vivos sem prazo serão exeqüíveis imediatamente, abrangendo tanto a execução promovida pelo credor como o cumprimento pelo devedor. Todavia, como nos ensina João Franzen de Lima, “não se deve entender ao pé da letra, como sinônimo de imediatamente, a expressão desde logo, contida na regra deste dispositivo. Entendida ao pé da letra poderia frustrar o benefício, poderia anular o negócio. Deve haver o tempo bastante para que se realize o fim visado, ou se empreguem meios para realizá-lo”. Casos haverá em que impossível será o adimplemento imediato.

Prazo tácito. Para evitar hipóteses em que o adimplemento do contrato não pode ser dar de imediato, esclarece o artigo sub examine que se a execução tiver de ser feita em local diverso ou depender de tempo, não poderá, obviamente, prevalecer o imediatismo da execução. O prazo tácito decorrerá, portanto, da natureza do negócio ou das circunstâncias. Por exemplo, no transporte de uma mercadoria de São Paulo a Manaus, mesmo que não haja prazo, mister será um espaço de tempo para que seja possível a efetivação da referida entrega no local designado; na compra de uma safra de laranja, o prazo será a época da colheita, mesmo que não tenha sido estipulado.

Art. 135. Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições relativas à condição suspensiva e resolutiva.

Efeito da pendência do termo inicial. O titular de um direito adquirido, cujo exercício esteja na dependência de um termo inicial, poderá exercer todos os atos conservatórios que forem necessários para assegurar seu direito, não podendo, ainda, ser lesado por qualquer ato de disposição efetivado pelo devedor ou alienante antes do advento do termo suspensivo. Ao termo inicial aplicam-se, no que couber, as normas do Código Civil referentes à condição suspensiva, visto que há suspensão do exercício do direito.

Termo final. O termo final (dies ad quem, ad diem), peremptório ou resolutivo ocorre quando se determinar a data da cessação dos efeitos do ato negocial, extinguindo-se as obrigações dele oriundas. Por exemplo, a locação dever-se-á findar dentro de dois anos. Antes de chegar o dia estipulado para seu vencimento, o negócio jurídico subordinado a um termo final vigorará plenamente; logo, seu titular poderá exercer todos os direitos dele oriundos. Como a situação é similar àquela oriunda de condição resolutiva, as disposições concernentes a esta aplicar-se-ão ao termo final na medida do possível.

Art. 136. O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva.

Modo ou encargo. Modo ou encargo é a cláusula acessória aderente a atos de liberalidade inter vivos (doação) ou causa mortis (testamento ou legado), embora possa aparecer em promessas de recompensa ou em outras declarações unilaterais de vontade, que impõem um ônus ou uma obrigação à pessoa natural ou jurídica contemplada pelos referidos atos (RJ, 178:39). Por exemplo, doação de um prédio para que nele se instale um hospital; legado com o encargo de construir uma escola. Importam uma obrigação de fazer.

Efeitos produzidos pelo encargo. O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, exceto quando expressamente imposto no ato pelo disponente como condição suspensiva.

Art. 137. Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico.

Iliceidade ou impossibilidade física ou jurídica do encargo. A ilicitude ou impossibilidade física ou jurídica do encargo leva a considerá-lo como não escrito, libertando o negócio jurídico de qualquer restrição, a não ser que se apure ter sido o modus ou o motivo determinante da liberalidade inter vivos (doação) ou causa mortis (testamento), caso em que se terá a invalidade do ato negocial; porém, fora disso, aproveitar-se-á o negócio entabulado como puro e simples.


DO PAGAMENTO EM CONSIGNAÇÃO — dezembro 2, 2010

DO PAGAMENTO EM CONSIGNAÇÃO

A consignação em pagamento é a medida judicial cabível, prevista em lei, para casos em que o devedor encontra-se impedido de satisfazer a obrigação e que poderá pleitear em juízo a sua extinção. É prevista no Código Civil no Capítulo II, artigos 334 a 345, sendo regulada pelo Código de Processo Civil, nos artigos 890 a 900. Sobre recolhimento da importância consignada judicialmente, vide Lei n. 1.869, de 27 de maio de 1953.

Assim, realizando a pesquisa por meio do Código Civil Comentado da autora Maria Helena Diniz, 2005, 11a. edição, fls. 341 a 348:

Art. 334. Considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial ou estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e formas legais.

Código de Processo Civil, arts. 890, §§ 1° a 4°, a 900.

Código Civil, arts. 304 e 634 a 636.

Pagamento em consignação. O pagamento em consignação é o meio indireto de o devedor exonerar-se do liame obrigacional, consistente no depósito judicial (consignação judicial), ou em estabelecimento bancário (consignação extrajudicial), da coisa devida, nos casos e formas legais (…)

Art. 335. A consignação tem lugar:

Vide arts. 635 e 641 do Código Civil

I – se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber, ou dar quitação na devida forma.

Vide arts. 304, 319, 506, 635, 641 e 320 do Código Civil.

II – se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condições devidos;

III – se o credor for incapaz de receber, se for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso;

IV – se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento;

V – se pender litígio sobre o objeto de pagamento.

Casos legais de consignação. Poder-se-á propor ação de consignação se: a) houver mora accipiendi, seja a dívida portável ou quesível, oriunda de impossibilidade e recusa infundada de receber ou de dar quitação e do fato de o credor não ir nem mandar receber a prestação no local, tempo e condições devidos; b) o credor for incapaz de receber, por estar, p. ex., acometido de uma doença mental e não ter havido nomeação de curador, for desconhecido (p. ex., em virtude de sucessão causa mortis do credor originário), se estiver declarado ausente (CC, art. 22), ou residir em local incerto (p. ex., se se mudou para outra cidade sem deixar endereço), ou de acesso perigoso (p. ex., por estar dizimado por uma peste) ou difícil (p. ex., se houver barreiras intransponíveis pelos meios de transporte), pois nessas hipóteses o devedor, sendo a dívida portable, apenas poderá liberar-se da obrigação e receber a quitação por meio da consignação em pagamento; c) ocorrer dívida sobre quem seja o legítimo credor; e d) pender litígio sobre o objeto de pagamento entre credor e terceiro(…).

Art. 336. Para que a consignação tenha força de pagamento, será mister concorram, em relação às pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento.

Código Civil, arts. 304 a 333.

Súmula 449 do STF.

Requisitos da consignação como forma de pagamento indireto. Será imprescindível para que a consignação tenha força de pagamento que se apresentem as condições subjetivas, arroladas nos arts. 304 a 312 do Código Civil, e as objetivas, constantes dos arts. 233, 244, 313, 314, 315, 318, 319 e 320 deste mesmo Código. A consignação deverá ser: livre, não estando sujeita a condição que continha restrição injusta ao direito do credor; completa, abrangendo a prestação devida, juros, frutos e despesas; e real, ou seja, efetiva, mediante exibição da coisa móvel ou imóvel (mediante entrega das chaves), que é o objeto da prestação.

Modo. Será preciso a observância de todas as cláusulas estipuladas no ato negocial para que o depósito judicial seja considerado pagamento indireto.

Tempo. O devedor poderá consignar assim que a dívida estiver vencida, ou seja, quando expirar o termo convencionado contratualmente em favor do credor e, em qualquer tempo, se tal prazo se convencionou a seu favor, ou quando se verificar a condição a que o débito estava subordinado.

Art. 337. O depósito requerer-se-á no lugar do pagamento, cessando, tanto que se efetue, para o depositante, os juros da dívida e os riscos, salvo se for julgado improcedente.

Código Civil, art. 327 a 330

Código de Processo Civil, arts. 890 a 891.

Local do depósito judicial. A oferta do depósito deverá proceder-se no local convencionado para o pagamento.

Efeito da consignação. Feito o depósito, liberado estará o devedor, cessando, com o desaparecimento do débito, os juros e os riscos, exceto se for a ação de consignação julgada improcedente, porque, nessa hipótese, pagamento não houve. Se julgado improcedente o depósito, a cessação dos juros do débitos dos riscos será pendente, visto que aquele depósito não terá, como diz Judith Martins-Costa, força de pagamento e, por essa razão, os juros e riscos da dívida reestabelecer-se-ão com eficácia ex tunc, declarando a decisão que o depósito não fora bem feito.

Art. 338. Enquanto o credor não declarar que aceita o depósito, ou não o impugnar, poderá o devedor requerer o levantamento, pagando as respectivas despesas, e subsistindo a obrigação para todas as consequências de direito.

Código de Processo Civil, art. 890, §§ 1°, 3° e 4°.

Levantamento do depósito. Se a consignação for extrajudicial, o credor será notificado do depósito bancário para, dentro de dez dias, impugná-la, sob pena de o devedor ficar exonerado. Se a aceitar tácita ou expressamente, a quantia não poderá mais levantada pelo devedor. O devedor só poderá levantar o depósito se houver recusa expressa do credor. Se o depósito for judicial, o depositante, no curso da ação consignatória, poderá requerer o levantamento da coisa depositada, antes da aceitação ou impugnação do depósito, desde que pague as despesas processuais decorrentes daquela ação. Com o levantamento do quantum depositado, extrajudicial ou judicialmente, a dívida subsistirá com todos os seus efeitos, ou seja, juros, multa, cobrança judicial, etc. Com a retirada da coisa do depósito pelo próprio devedor-depositante, a consignação será tida como não efetivada (eficácia ex tunc), ressurgindo a obrigação. O direito de levantamento do depósito poderá ser exercido não só pelo devedor, mas também, como observam Gustavo Tepedino, Heloísa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes, por terceiro nas hipóteses em que estiver legitimado a consignar, somente até que o credor aceite ou impugne o depósito.

Art. 339. Julgado procedente o depósito, o devedor já não poderá levantá-lo, embora o credor consinta, senão de acordo com os outros devedores e fiadores.

Proibição de levantamento do depósito e sua execução. Se o depósito judicial for julgado procedente, o devedor não mais poderá levantá-lo, mesmo que haja consentimento do seu credor, exceto se houver acordo com outros devedores, sendo obrigação solidária ou indivisível, e fiadores para resguardarem seus direitos. O credor só poderá consentir no levantamento do depósito pelo devedor-autor, vencedor da demanda, se houver anuência dos co-obrigados e fiadores, acatando o restabelecimento do débito. Hipótese em que se terá o retorno ao statu quo ante, atendendo-se ao princípio da autonomia da vontade. Mas, se mesmo havendo oposição dos co-devedores e fiadores ocorrer o levantamento do depósito, ter-se-á uma nova dívida entre o credor e o devedor, “sem o caráter de novação, porque não há o que extinguir”, como pondera Judith Martins-Costa, desonerando-se aqueles co-devedores e fiadores da nova obrigação.

Art. 340. O credor que, depois de constestar a lide ou aceitar o depósito, aquiescer no levantamento, perderá a preferência e a garantia que lhe competiam com respeito à coisa consignada, ficando para logo desobrigados os co-devedores e fiadores que não tenham anuído.

Renúncia do credor ao depósito. O depositante levantará o depósito, no curso da consignatória, depois da aceitação do depósito ou da contestação da lide pelo credor, desde que com a anuência deste, que, então, perderá a preferência e garantia que tiver relativamente ao bem consignado, ficando logo desobrigados os co-devedores e fiadores que não concordaram com o levantamento, tendo-se em vista que a renúncia do credor não poderá lesá-los. As partes (credor, que anuiu o levantamento, e devedor, que o fez) substituem o débito primitivo por um novo, fato este que deverá ser homologado judicialmente, produzindo a consequente extinção do processo com julgamento do mérito (CPC, art. 269, III).

Art. 341. Se a coisa devida for imóvel ou corpo que deva ser entregue no mesmo lugar onde está, poderá o devedor citar o credor para vir ou mandar recebê-la, sob pena de ser depositada.

Vide arts. 328 e 335, II, do Código Civil.

Vde art. 891, parágrafo único, do Código de Processo Civil

Citação do credor para receber imóvel ou coisa certa no local da sua situação. Se a coisa devida for imóvel ou coisa certa que deva ser entregue no mesmo local onde está situada (como, p. ex., uma casa, um gado, um barco ancorado no porto), o devedor poderá citar o credor para vir ou mandar recebê-la, sob pena de ser depositada, isentando-se de qualquer responsabilidade. Se o credor, ou seu representante, não comparecer, o devedor deverá providenciar a consignação da prestação devida no foro em que se encontra, para exonerar-se da obrigação.

Art. 342. Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor, será ele citado para esse fim, sob cominação de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher; feita a escolha pelo devedor, proceder-se-á como no artigo antecedente.

Vide arts. 244, 245, 252, 255 e 256 do Código Civil.

Vide art. 894 do Código de Processo Civil.

Pagamento de coisa indeterminada. Se o objeto de pagamento consistir na entrega de coisa indeterminada (p. ex., 150 sacas de arroz), competindo a escolha ao credor, deverá este ser citado para fazê-la, sob pena de perder o direito de escolha e de ver depositada coisa escolhida pelo devedor. Se o credor não atender a citação, o devedor fará, ante a mora creditoris, a escolha, e uma vez feita tal escolha, a obrigação passará a ser de dar coisa certa (CC, art. 244), que deverá ser entregue no mesmo local onde estiver, citando-se, novamente, o credor para vir ou mandar recebê-la, sob pena de ser depositada.

Art. 343. As despesas com o depósito, quando julgada procedente, correrão a conta do credor, e, no caso contrário, à conta do devedor.

Código Civil, arts. 627 a 652.

Vide art. 897 e parágrafo único do Código de Processo Civil.

Despesas com o depósito judicial. As despesas com o depósito judicial (guarda, conservação, honorários advocatícios, etc.), quando julgado procedente, correrão por conta do credor, e se improcedente, por conta do devedor.

Art. 344. O devedor de obrigação litigiosa exonerar-se-á mediante consignação, mas, se pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litígio, assumirá o risco do pagamento.

Vide art. 672, § 2°, do Código de Processo Civil, sobre consignação de crédito penhorado.

Consignação e obrigação litigiosa. Havendo litígio sobre o objeto do pagamento entre credor e terceiro, se o devedor ciente da litigiosidade efetuar o pagamento ao credor, em lugar de efetivar a consignação, a validade desse seu ato dependerá do êxito da demanda, ficando sem efeito se o terceiro for o vencedor, hipótese em que o devedor ficará obrigado a pagar o verdadeiro credor que venceu a demanda, tendo, todavia, o direito de pedir a devolução do que pagou, antes da decisão da ação, ao litigante vencido. Se devedor, ignorando tal litígio, vier a pagar ao credor, será exonerado da obrigação; logo, se terceiro for vencedor da demanda, caber-lhe-á pleitear do credor aquilo a que faz jus, não podendo responsabilizar o devedor que cumpriu a prestação, desconhecendo a controvérsia existente.

Art. 345. Se a dívida se vencer, pendente de litígio entre credores que se pretendem mutuamente excluir, poderá qualquer deles requerer a consignação.

Possibilidade de o credor ajuizar a consignatória. A ação de consignação é privativa do devedor para liberar-se do débito, mas se a dívida se vencer não tendo havido o depósito pelo devedor, pendendo litígio entre credores que se pretendem mutuamente excluir, qualquer deles estará autorizado a requerer a consignação, garantindo, assim, o direito de receber a satisfação do crédito, exonerando-se o devedor, pouco importando qual dos credores seja reconhecido como detentor legítimo do direito creditório, que irá levantar a prestação depositada.

 

 

Prescrição — fevereiro 23, 2010

Prescrição

Prescrição

Livro: Direito Tributário: Linguagem e Método

Autor: Paulo de Barros Carvalho

Cidade: São Paulo

Editora: Noeses

Ano: 2008

Pgs. 504-508

2.8.9. Prescrição

Com o lançamento eficaz, quer dizer, adequadamente notificado ao sujeito passivo, abre-se a Fazenda Pública o prazo de cinco anos para que se ingresse em juízo com a ação de cobrança (ação de execução). Fluindo esse período de tempo sem que o titular do direito subjetivo deduza sua pretensão pelo instrumento processual próprio, dar-se-á o fato jurídico da prescrição. A contagem do prazo tem como ponto de partida a data da constituição definitiva do crédito, expressão que o legislador utiliza para referir-se ao ato de lançamento regularmente comunicado (pela notificação) ao devedor.

No fundo, é isso que quer dizer o caput do art. 174 do Código Tributário Nacional. Seu parágrafo único enumera quatro causas interruptivas do prazo prescricional: citação pessoal feita ao devedor (I); pelo despacho do juiz que ordenar citação em execução fiscal (NR pela LC n. 118/05) (II); qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor (III); e qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do débito pelo devedor.

Processo

REsp 965361/SC

Recurso Especial

2007/0151921-0

EMENTA

TRIBUTÁRIO. PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO (EXACIONAL). EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE COBRANÇA JUDICIAL PELO FISCO. PRAZO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE. IPTU. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. NOTIFICAÇÃO. ENTREGA DO CARNÊ NA RESIDÊNCIA DO CONTRIBUINTE. PRESCENDENTES JURISPRUDENCIAIS. RECURSO REPETITIVO. 543-C, CPC. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. ÔNUS DA PROVA. CONTRIBUINTE.

1.

Venire contra factum proprium — fevereiro 2, 2010

Venire contra factum proprium

O que é venire contra factum proprium?

A expressão ‘venire contra factum proprium’ significa vedação do comportamento contraditório, baseando-se na regra da pacta sunt servanda. Segundo o prof. Nelson Nery, citando Menezes Cordero, ‘venire contra factum proprium‘ postula dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro – factum proprium – é, porém, contrariado pelo segundo.

O venire contra factum proprium encontra respaldo nas situações em que uma pessoa, por um certo período de tempo, comporta-se de determinada maneira, gerando expectativas em outra de que seu comportamento permanecerá inalterado.

Existem, portanto, quatro elementos para a caracterização do venire: comportamento, geração de expectativa, investimento na expectativa gerada e comportamento contraditório.

Nos dizeres de Anderson Schreiber, a tutela da confiança atribui ao venire um conteúdo substancial, no sentido de que deixa de se tratar de uma proibição à incoerência por si só, para se tornar um princípio de proibição à ruptura da confiança, por meio da incoerência. Em suma, segundo o autor fluminense, o fundamento da vedação do comportamento contraditório é, justamente, a tutela da confiança, que mantém relação íntima com boa-fé objetiva.

Esse tema já vem sendo aplicado nos tribunais. No Tribunal de Justiça de São Paulo, alguns julgados também aplicaram, com maestria, o conceito da vedação do comportamento contraditório. O primeiro deles examinou o caso de uma empresa administradora de cartão de crédito que mantinha a prática de aceitar o pagamento dos valores atrasados, mas, repentinamente, alegou a rescisão contratual com base em cláusula contratual que previa a extinção do contrato em caso de inadimplemento. O TJ/SP mitigou a força obrigatória dessa cláusula, ao apontar que a extinção do negócio jurídico não seria possível. De maneira indireta, também acabou por aplicar o princípio da conservação do contrato, que mantém a relação com a função social dos negócios jurídicos patrimoniais. Vejamos a ementa do julgado:

DANO MORAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. NEGATIVAÇÃO NO SERASA E CONSTRANGIMENTO ILEGAL PELA RECUSA DO CARTAO DE CRÉDITO, CANCELAMENTO PELA RÉ. COBRANÇA DE ENCARGOS DE MORA. OCORRÊNCIA. REPENTINAMENTE INVOCA CLÁUSULA CONTRATUAL PARA CONSIDERAR O CONTRATO RESCINDIDO, A CONTA ENCERRADA E O DÉBITO VENCIDO ANTECIPADAMENTE. SIMULTANEAMENTE PROVIDENCIA A INCLUSÃO DO NOME DO TITULAR NO SERASA. INADMISSIBILIDADE. INVERSÃO DO COMPORTAMENTO ANTERIORMENTE ADOTADO E EXERCÍCIO ABUSIVO DA POSIÇÃO JURÍDICA. RECURSO IMPROVIDO.

(Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível n. 174.305-4/2-00, São Paulo, 3ª Câmara de Direito Privado A, Relator: Enéas Costa Garcia, j. 16.12.05, V. U., Voto n. 309)

Em outro caso, o mesmo tribunal aplicou a vedação do comportamento contraditório, ao afastar a possibilidade de uma compromitente vendedora exigir o pagamento de uma quantia astronômica referente ao financiamento para aquisição de um imóvel, eis que tais valores não foram exigidos quando da quitação da dívida. Entendeu-se que, como a dívida foi quitada integralmente, tal montante, por óbvio, não poderia ser exigido:

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA. SENTENÇA DE DEFERIMENTO. QUITAÇÃO, SEM RESSALVAS, DA ÚLTIMA DAS 240 PRESTAÇÕES CONVENCIONADAS, QUANTO À EXISTÊNCIA DE SALDO DEVEDOR ACUMULADO. EXIGÊNCIA, NO INSTANTE EM QUE SE RECLAMA A OUTORGA DA ESCRITURA DEFINITIVA, DO PAGAMENTO DE SALDO ASTRONÔMICO. INADMISSIBILIDADE, EIS QUE CONSTITUI COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO (VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM). SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.

(Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível n. 415.870-4/5-00, São José dos Campos, 4ª Câmara de Direito Privado, Relator: Ênio Santarelli Zuliani, j. 13.07.06, M.V., Voto n. 9.786).

Título: O que é venire contra factum proprium?

Extraído do texto de Ciara Bertocco Zaqueo

Publicado em 25/12/2008

Site: www.lfg.com.br

2. Templos – —

2. Templos –

Livro: Impostos Federais, Estaduais e Municipais

Autores: Leandro Paulsen e José Eduardo Soares de Melo

Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2006

(p. 284/285)

2. Templos

A imunidade dos templos de qualquer culto (art. 150, VI, b, CF) significa que atividades religiosas em igrejas, casas paroquiais etc. podem ser exercidas sem a exigência de imposto, propiciando a prática da crença religiosa diversificada (católica, protestante, israelita, budista, maometana, evangélica, xintoísta etc.).

Os imóveis onde são celebrados os ofícios religiosos não se sujeitarão ao IPTU, incluindo os cinemas onde são exibidos espetáculos intimamente vinculados aos interesses das entidades religiosas. É evidente que a vedação impositiva ao patrimônio relacionada às finalidades essenciais dos templos (art. 150, § 4º) não será considerada no caso de manterem atividades mercantis (supermercados nos imóveis pertencentes às entidades), decorrendo obrigação tributária. (Existe posicionamento contrário – divergência doutrinária)

A imunidade deve abranger também os imóveis locados (RE 257.700) ou utilizados como escritório e residência de membros da entidade (RE 221.395), consoante entendimento do STF.

Os valores auferidos em decorrência da realização de casamentos, batizados, missas, vendas de velas, artigos sacros e atividades correlatas não tipificam serviços tributáveis pelas pessoas políticas que não podem cobrar ICMS e ISS, porque se trata de atividade intimamente vinculada ao objetivo religioso.

No caso de manterem uma emissora de televisão por assinatura (com cobrança de valores contratantes-usuários), que tenha por escopo a transmissão de programas de cunho religioso, poderão ficar imunes ao ICMS.

As festas e recepções realizadas nos salões das igrejas, sem cunho eminentemente religioso e mediante a cobrança de valores, bem como o serviço de Buffet, sujeitam-se ao ISS e ao ICMS.

A imunidade vincula-se aos pressupostos religiosos dos serviços, sendo imprescindível que as receitas tenham origem na prática de liturgias, sendo traçada importante distinção:

“A venda de imagens de santos pela igreja está ao abrigo da imunidade, na medida em que os santos são integrantes do ritual de oração, constituindo-se num importante objeto para a prática religiosa. A mesma imagem de santo, vendida por uma pessoa que não seja a mantenedora do templo, a exemplo de um antiquário, não está agasalhada pela imunidade. Isso porque, embora essa pessoa comercialize um objeto sacro, a mesma pessoa não possui vínculo com o templo. O objeto da relação de imunidade é necessariamente vinculado ao templo e suas atividades”. (Guilherme Von Muller Vergueiro, “Teoria Constitucional da Imunidade dos Templos Religiosos”, Imunidade Tributária, coordenado por Marcelo Magalhães Peixoto e Cristiano Carvalho, MP e APET, 2005, p. 162

O autor aponta:

“A venda de velas de sete dias, por exemplo, está ao abrigo da imunidade, pois essas integram o ritual de orações, ao passo que a simples venda de velas perfumadas não está, pois são meramente decorativas. Em razão disso, podemos notar que a imunidade não se relaciona com a natureza intrínseca do objeto, mas sim a destinação religiosa que se atribua ao mesmo fator extrínseco”.

ITBI – alguns aspectos — janeiro 21, 2010

ITBI – alguns aspectos

Livro: DIREITO TRIBUTÁRIO

Autor: Yoshiaki Ichihara

São Paulo: Editora Atlas, 2006

Páginas: 284-287

11.4 IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO INTER VIVOS, A QUALQUER TÍTULO, POR ATO ONEROSO, DE BENS IMÓVEIS

Este imposto, agora de competência dos Municípios, decorre da subdivisão do antigo imposto sobre transmissão a qualquer título, de bens imóveis, que era previso no art. 23, I da Constituição anterior, como de competência exclusiva do Estado e do Distrito Federal.

Agora, com a nova Constituição, este imposto, de competência municipal além de incidir apenas sobre bens imóveis, a transmissão deve ser inter vivos e por ato oneroso.

Ressalte-se que, na transmissão de bens causa mortis e doação, a competência fica atribuída aos Estados e ao Distrito Federal (art. 155, I, da CF).

Preceitua o artigo 156, II, da CF:

“Compete aos municípios instituir imposto sobre:

……………………..

II – transmissão ‘inter vivos’, a qualquer titulo, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à aquisição”.

Aplica-se, no que couber, o previsto no CTN, arts. 35 a 42, bem como os comentários expendidos em relação ao imposto estadual de transmissão causa mortis.

Fato gerador da obrigação principal

A materialidade deste imposto é a transmissão inter vivos a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, e os bens imóveis poderão ser de natureza, como no caso de terreno, bem como a construção feita com a junção de bens móveis (tijolos, cimento, madeiras, areia, cal, etc.). Incide, também, sobre cessão de direitos, por exemplo, alguém que possui um imóvel financiado  pelo BNH e transfere os direitos a terceiro; sobre esta cessão de direito, poderá haver incidência deste imposto. Exclui, de outro lado, a incidência sobre os direitos reais de garantia, por exemplo, a hipoteca. O bem deve ser exclusivamente imóvel, a transmissão deve ser inter vivos, ou seja, decorrente de acordo de vontades entre duas pessoas. Não importa o tipo de negócio, venda e compra, permuta, desde que seja a título oneroso, incide este imposto. Ressalte-se que sobre a transmissão causa mortis e doação, ou a título não oneroso, incide o imposto estadual previsto no art. 155, I, da CF.

No aspecto espacial, sendo imposto Municipal, a lei que o instituir tem aplicação dentro do território do Município e não faz distinção entre imóvel rural ou urbano. Para a fixação da competência, leva-se em consideração o local da situação do imóvel, inclusive para verificar que Município é competente. O domicílio do proprietário ou transmitente não tem relevância na atribuição do Município compete para instituir e cobrar este imposto.

No aspecto pessoal ativo, figura o Município onde estiver situado o imóvel como competente para exigir este imposto, ressaltando que quem paga mal paga duas vezes. No pólo passivo, o legislador só poderá escolher o sujeito do verbo transmitir ou o beneficiário da transmissão inter vivos de bens imóveis, a título oneroso. O legislador complementar, no art. 42 do CTN, em relação ao imposto de transmissão que era previsto na Constituição anterior, diz que “contribuinte é qualquer das partes na operação tributada, como dispuser a lei”. É evidente que a lei pode escolher quaisquer das partes envolvidas na operação de transmissão, mas não poderá escolher uma pessoa alheia ao fato gerador ou que não tenha ligação direta com o fato gerador, por total falta de nexo, mesmo que essa escolha ou eleição seja feita através de lei. O contribuinte poderá ser uma pessoa física ou jurídica. Admite a figura da sujeição passiva na condição de responsável, desde que eleita e fixada por lei, uma pessoa ligada indiretamente ao fato gerador, seja descumprindo uma obrigação acessória ou dever instrumental ou pelo critério do benefício, que poderia ser eleito como o nexo causal necessário.

O aspecto temporal, ou o momento da ocorrência do fato gerador, só poderá ser o momento da transmissão do bem imóvel a título oneroso ou o da cessão de direitos. O bem imóvel, a propriedade, é transmitida pelo registro do título no Cartório de Registrado de Imóveis. A antiga legislação previa como momento da ocorrência do fato gerador o momento da lavratura de escritura, impondo, inclusive, obrigações acessórias de verificar o recolhimento deste imposto como pressuposto para a lavratura da escritura pública. Não vemos nenhum problema se o legislador eleger igual momento como o instante da ocorrência do fato gerador.

No aspecto valorativo, consistente na base de cálculo e alíquota, a base poderá ser o valor venal do imóvel objeto da transmissão ou da cessão de direitos. O valor venal aparece como limite e não como aquele que necessariamente tem que ser a base de cálculo. Entendemos que não se poderia tomar como base de cálculo um valor superior ao valor de transmissão, uma vez que poderia invalidar a lei que assim fixar, seja por quebra do princípio da capacidade contributiva ou por aparecer aí uma feição confiscatória. Ressalte-se que o imposto incide sobre um percentual onde haja uma demonstração de capacidade contributiva. Pelo menos no âmbito constitucional, sobre a alíquota deste imposto, não há nenhum limite preestabelecido,  seja no mínimo ou no máximo. O limie da alíquota fica ao livre arbítrio do legislador local, desde que não ultrapasse os limites da razoabilidade e atinja a feição confiscatória.

O Município de São Paulo, por decreto, elevou o valor venal do ITBI, anexando uma lista de valores a pretexto de que o valor da negociação é inferior ao valor real. Tal fixação, por violar o princípio da legalidade, não pode prevalecer (art. 97, IV, do CTN). Sendo o veículo utilizado um decreto regulamentar, é inadequado o instrumento (Decreto nº 46.228, de 23-8-2005).

Quando o valor constante do instrumento particular é irrisório, na prática, tem sido fixado como valor mínimo para o recolhimento do imposto de transmissão o valor constante do imposto incidente sobre a propriedade, e, no ano, com a adoção de uma sistemática de correção mensal do valor, considerando que o valor do lançamento do IPTU e ITR se refer a janeiro, por exemplo, se a transmissão ocorrer em outubro.

Esperamos que o legislador acabe com a possibilidade de passar as escrituras com um valor simbólico e não sobre o valor da transmissão real, repercutindo tal prática não só na sonegação do imposto, mas importando também na sonegação de imposto de renda, taxas, etc., o que é danoso para o interesse público. Abrindo um parêntesis (…)

Livro: Impostos Federais, Estaduais e Municipais

Autores: Leandro Paulsen e José Eduardo Soares de Melo

Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2006

Páginas 255 a 260

2. Imposto sobre Transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de Bens Imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre Imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição (ITBI).

2.1 Legislação

Constituição Federla (arts. 156, II, § 2º); Código Tributário Nacional (arts. 38 e 42); Legislação Municipal

2.2 Materialidade

O ITBI tem como fatos geradores: (I) a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, a) de bens imóveis, por natureza ou acessão física; e b) de direitos reais sobre bens imóveis, exceto os de garantia e as servidões; (II) a cessão, por ato oneroso, de direitos relativos à aquisição de bens imóveis.

A aquisição da propriedade imóvel pode ser realizada pelo registro do título traslativo no Registro de Imóveis. Enquanto não se registrar o título, o alienante continua a ser considerado como o dono do imóvel. O registro é eficaz desde o momento em que se possa apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo (arts. 1245 e 1.246, Código Civil, combinado com a Lei federal nº 6.015, de 31.12.73, que dispõe sobre os registros públicos).

A aquisição por acessão pode dar-se por formação de ilhas, aluvião, avulsão, abandono de álveo e plantações ou construções (art. 1248, Código Civil).

Considerando os institutos de direito civil, podem ser compreendidos na incidência do imposto a compra e venda, a dação em pagamento, a permuta (troca), o mandato de causa própria ou com poderes equivalentes para a transmissão de bem imóvel e respectivo substabelecimento; a arrematação, a adjudicação e a remição; o valor dos imóveis que, na divisão de patrimônio comum ou na partilha, forem atribuídos a um dos cônjuges separados ou divorciados, ao cônjuge supérstite ou a qualquer herdeiro acima da respectiva meação ou quinhão; o uso e o usufruto; a cessão de direitos à sucessão; a cessão de benfeitorias e construções em terreno compromissado à venda ou alheio; e todos os demais atos oneroso traslativos de imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis.

O imposto não incide em usucapião, desapropriação, servidões, bens de mão-morta, mandato em causa própria ou com poderes equivalentes e seus substabelecimento, quando outorgado para mandatário receber a escritura definitiva do imóvel, sobre a transmissão de bem imóvel, quando este voltar ao domínio do antigo proprietário por força de retrovenda, de retrocessão ou pacto de melhor comprador, transmissão de ações de sociedade, usufruto, locação e comodato.

A transmissão tem que ser onerosa, ocorrendo o empobrecimento e o enriquecimento patrimonial das partes contratantes, na mesma proporção e segundo um nexo de causalidade. Não é onerosa e não se sujeita à incidência tributária a transmissão bilateral em que apenas uma das partes se sujeita ao cumprimento de uma prestação patrimonial, e outra, à satisfação de um encargo.

O usucapião transforma o possuidor em proprietário e implica a transmissão de direito real, mas não se torna exigível o imposto ante a ausência do requisito de onerosidade, inexistindo reciprocidade de prestações econômicas, uma vez que o adquirente obtém um acréscimo patrimonial sem oferecer nada em troca.

Na realidade, o imposto (conhecido por sisa) é exigido por ocasião da lavratura de escritura de alienação imobiliária, ou de direitos a ela relativos, sendo que os tabeliões podem ficar proibidos de praticar este ato atinente ao seu ofício, se não for feita prova de seu pagamento.

A escritura é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem a constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país (art. 108, Código Civil).

Contudo, a jurisprudência opõe-se a esse procedimento, ao entender que “o fato gerador do imposto de transmissão de bens imóveis ocorre com a transferência efetiva da propriedade ou do domínio imobiliário; e que a cobrança do ITBI, sem a obediência dessa formalidade, ofende o ordenamento jurídico em vigor”. (STJ – ROMS nº 10.650 – 2ª. T. – rel. Min. Peçanha Martins, j. 16.06.2000, DJU 1-E, 4.09.2000, p. 13)

Não colhe a assertiva de legitimar-se a cobrança antecipada por se tratar de fato gerador presumido (art. 150, § 7º, CF, acrescentado por força da EC n. 3/93).

Com mais forte razão, o STJ também repeliu a exigibilidade do imposto em “promessa de compra e venda, contrato preliminar que poderá ou não se concretizar em contrato definitivo, este sim ensejador da cobrança do aludido tributo”. (REsp 57.641-PE – 2ª. T. – rel. Min. Eliana Calmon, j. 04.04.2000, DJU 1-E, 22.05.2000, p. 91)

Também decidiu que “a promessa de cessão de direitos à aquisição de imóvel não é o fato gerador do ITBI” (AgRg no Resp nº 327.188-DF – 1ª. T. – rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 07.05.2002, DJU 1, 24.06.2002, p. 203), “na concepção jurídica da Egrégia Primeira Seção, deste STJ, cujo fato gerador é o registro do respectivo título”. (Refêrencia no RHC 5178/SP – Sexta Turma – rel. Min. William Paterson – j. 28.0.1996 – DJ 13.5.1996, p. 15574.)

A renúncia de todos os herdeiros da mesma classe, em favor do monte, não impede seus filhos de suceder por direito próprio ou por cabeça. Homologada a renúncia, a herança não passa à viúva, e sim aos herdeiros remanescentes. Esta renúncia não configura doação ou alienação à viúva, não caracterizando o fato gerador do ITBI, que é a transmissão da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis. (STJ – Resp 36.076-MG – 1ª. T. – rel. Min. Garcia Vieira, j. 3.12.1998, DJU 29.03.1999, p. 76/7, RSTJ v. 116, p. 64 e RT v. 767, p. 186.)

De modo específico, já se decidiu aparente conflito entre o imposto sobre a doação (art. 155, I, CF) e o ITBI (art. 156, II, CF), entendendo-se que a viúva que abre mão da nua-propriedade da meação em favor da herdeira, recebendo reposição em dinheiro dessa respectiva parte e ficando com o usufruto do imóvel, implica a transmissão onerosa inter vivos, e não doação.

Ilegal é a exigência do imposto tendo como fato gerador a outorga de procuração para alienação de imóvel, no caso de o instrumento procuratório apenas indicar a quem deve ser transmitido o imóvel.

2.3 Sujeito Ativo, Contribuintes e Responsáveis

O Município onde se encontra o bem é a pessoa política competente para instituir o tributo (art. 156, II e § 2º, II, CF), em razão do que a escritura de alienação (transmissão) do imóvel pode ser passada em Município diferente daquele onde o imóvel está localizado.

Os contribuintes serão quaisquer das partes na operação tributada, como dispuser a lei (art. 42, CTN), que, assim, pode atribuir a respectiva obrigação aos transmitentes ou adquirentes dos bens, ou dos direitos; e aos cedentes ou cessionários, nas cessões de direito; e os transmitentes, nas transmissões exclusivamente de direitos à aquisição de bens imóveis, quando o adquirente tiver como atividade preponderante a compra e venda desses bens ou direitos, a sua locação ou arrendamento mercantil.

Os responsáveis poderão ser os tabeliões e oficiais dos registros de imóveis, no caso de não exigirem a prova do recolhimento do imposto por ocasião da prática de atos que lhes competirem (lavratura de escritura, transcrição dos títulos).

2.4 Base de cálculo

A base de cálculo é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos (art. 38, CTN). Não devem ser abatidas do valor venal quaisquer dívidas que onerem o imóvel transmitido; sendo que, nas cessões de direitos à aquisição, o valor ainda não pago pelo cedente será deduzido da base de cálculo.

A legislação municipal costuma estabelecer um piso mínimo, ao dispor que o imposto não será calculado sobre valor inferior ao bem, utilizado no exercício para a base de cálculo do IPTU, atualizado monetariamente de acordo com os índices oficiais, no período compreendido entre 1º de janeiro e a data da ocorrência do fato.

A circunstância de a Municipalidade estipular um valor para o imóvel (embasado nos preços correntes das transações e das ofertas no mercado imobiliário, face às características do bem e da região em que se situa) não pode significar que referido valor deve ser obrigatoriamente utilizado para cálculo do ITBI.

Não se pode ignorar que, apesar de se enquadrarem adstritas ao bem imóvel, trata-se de situações distintas (propriedade e alienação), razão pela qual a base imponível deve refletir o valor da transação imobiliária, sob a pena de violarem os superiores princípios da capacidade contributiva e da vedação de confisco.

Aponto ensinamento no sentido de que “compreende-se na incidência do imposto inter vivos o valor dos imóveis que, na partilha, forem atribuídos ao cônjuge supérstite, a qualquer herdeiro, legatário ou cessionário, acima da respectiva meação ou quinhão. Havendo torna, ou reposição em dinheiro, caracteriza-se a transmissão onerosa, cabendo o imposto à alíquota de 2%. Caso contrário, a hipótese será de doação, com sujeição ao imposto próprio (de competência do Estado), subindo a taxa a 4%. Os cálculos serão feitos nos próprios autos do inventário para o subsequente recolhimento.

2.5 Alíquota e Progressividade

A alíquota do imposto é estabelecida em lei municipal, sendo vedado estabelecer a progressividade por não haver expressa previsão constitucional.

O STF fulminou a pretensão dos Municípios, a saber:

“Constitucional. Tributário. Imposto de Transmissão de Imóveis, Inter Vivos – ITBI – Alíquotas Progressivas: a Constituição Federal não autoriza a progressividade das alíquotas, realizando-se o princípio da capacidade contributiva proporcionalmente ao preço da venda”. (RE n. 234.105-3-SP – Pleno . – rel. Min. Carlos Velloso – j. 08.04.1999 – DJU 1-E 31.03.2000, p. 61)

Diante da decretação da inconstitucionalidade das alíquotas progressivas, poderia ser cogitada a aplicação da alíquota mínima prevista no mesmo diploma legal, o que não fora aceito pelo STF, conforme aresto seguinte:

ITBI: progressividade: L. 11.154/91, do Município de São Paulo: inconstitucionalidade.

A inconstitucionalidade, reconhecida pelo STF (RE 234.105), do sistema de alíquotas progressivas do ITBI do Município de São Paulo (L. 11.154/91, art. 10, II) atinge esse sistema como um todo, devendo o imposto ser calculado, não pela menor das alíquotas progressivas, mas na forma da legislação anterior, cuja eficácia, em relação às partes, se restabelece com o trânsito em julgado da decisão proferida neste feito”. (RE n. 259.339-7 – 1ª. T . – rel. Min. Moreira Alves – j. 09.05.2000 – DJU 1-E 1.06.200, p. 40

Em decorrência, firmou a diretriz no sentido de que “é inconstitucional a lei que estabelece alíquotas progressivas para o imposto de transmissão inter vivos de bens imóveis – ITBI – com base no valor venal do imóvel” (Súmula n. 656).

Tempo para cobrança de multa é de cinco anos — dezembro 14, 2009

Tempo para cobrança de multa é de cinco anos

 
 

O fisco terá um prazo mais curto para propor ações de execução fiscal administrativa. Esses processos englobam, por exemplo, questões como as multas ambientais ou aquelas aplicadas pela Vigilância Sanitária. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu, no julgamento de um recurso repetitivo, que o prazo para ajuizar essas ações é de cinco anos e não de 10 ou 20 anos, como defendiam os Estados.

O Código Tributário Nacional (CTN) estabelece o prazo de cinco anos para as demandas tributárias. No entanto, para as execuções administrativas, a Fazenda defendia um prazo maior, baseado no Código Civil, que prevê dez anos, ou ainda, 20 anos pra as infrações cometidas na vigência do código de 1916 – que esteve em vigor até 2002. Os contribuintes, por sua vez, alegam que deveria ser aplicado, por analogia, o Decreto nº 20.910, de 1932, que determina o prazo de cinco anos para o ajuizamento de ações contra a Fazenda Pública. Segundo essa tese, as situações opostas – ações ajuizadas contra o Estado e pelo Estado – devem ter o mesmo limite para serem propostas.

No caso decidido pela Primeira Seção do STJ, um contribuinte questionava uma execução fiscal, referente a uma infração ambiental. ajuizada em 2003 pelo município do Rio de Janeiro, cujo auto de infração data de 1990. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) havia favorecido o fisco ao entender que o prazo prescricional é de 20 anos. No recurso ao STJ, diversos Estados e municípios se habilitaram como “amicus curiae”. O relator do processo, o ministro Hamilton Carvalhido, entendeu que o decreto deve ser aplicado por analogia. “Não se trata de relação jurídica de direito privado, e sim público, e por isso não pode ser aplicado o Código Civil”, disse. Os Estados haviam feito um pedido de “modulação” dos efeitos da decisão, ou seja, que o entendimento sobre o prazo passasse a valer apenas para execuções ajuizadas após a decisão do STJ. O ministro Carvalhido, no entanto, negou o pedido por entender que não cabe ao STJ aplicar a modulação, apenas ao Supremo Tribunal Federal (STF).

Por esse julgamento, portanto, há a possibilidade do entendimento abranger todas as ações de execução ajuizadas até agora. Neste ano, a Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo (PGE-SP) ajuizou 95,4 mil execuções fiscais – de matérias administrativas e tributárias -, que totalizaram R$ 14,6 bilhões. Segundo Eduardo José Fagundes, subprocurador-geral do Estado, coordenador do contencioso fiscal, nenhum crédito do Estado vai prescrever em razão do novo entendimento. “Percebemos que nos últimos anos a jurisprudência do STJ foi no sentido de aplicação do decreto e todas as secretarias foram avisadas”. Já a PGE do Rio de Janeiro informou que a orientação do STJ só afeta as infrações administrativas passadas. Desde abril, a Lei fluminense nº 5.427 fixou em cinco anos o prazo para o Estado cobrar multas administrativas.

Luiza de Carvalho, de Brasília

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