3 Noção histórica do contrato

Assinala Orlando omes que “não é no direito romano que se deve buscar a origem histórica da categoria jurídica que hoje se denomina contrato”(16).

Acentua, ainda, que o conceito moderno de contrato formou-se pela influência de diversas correntes de pensamento, entre as quais, a dos canonistas e a da Escola de Direito Natural.

Os primeiro, porque ao valorizarem o consentimento preconizaram que a vontade é a fonte da obrigação, abrindo caminho para os princípios da autonomia da vontade e do consensualismo, posteriormente consolidados na época moderna pela Escola de Direito Natural, defensora de que o fundamento racional do nascimento das obrigações se encontrava na vontade livre dos contratantes(17).

Orlando Gomes ressalta a influência do jurista frances, Photier, na determinação da função do acordo de vontades como fonte do vínculo jurídico (solus consensus obligat) e na aceitação do princípio de que o contrato tem força de lei entre as partes, formulado como norma, no Códio de Napoleão (18).

Todo esse contexto devia muito aos ideias da Revolução Francesa de 1789 que imprimiram enorme influência ao Código Civil francês de 1804 (Code Napoleón) e nos chamados códigos racionalistas europeus dos séculos XVIII-XX, pré-contemporâneos ou contemporâneos de uma realidade econômico-social que absorvia o forte impacto da Revolução Industrial da segunda metade do século XIX.

A doutrina do laissez faire, laissez passez (Adam Smith) visualizava no livre trânsito dos agentes econômicos o fundamento central do desenvolvimento da economia, ancorada na crença de que a livre concorrência implicaria, naturalmente, em melhores ofertas e condições de aquisição de produtos e serviços pelos consumidores. De se lembrar da concepção do État Gendarme (Estado Polícia), segundo o qual ao Estado somente caberia cuidar da segurança, da saúde pública e da representação do país nas relações internacionais, interferindo o mínimo possível na atividade dos cidadãos.

Nesse ambiente floresceu, no campo ds contratos, o postulado da autonomia da vontade e o primado do individualismo tendo como corolário os princípios da liberdade contratual e do consensualismo, da força obrigatória dos contratos e da relatividade de seus efeitos que serão objeto de análise mais à frente.

No que diz respeito, especificamente, à realidade brasileira do início do século XX, mal editado o Código Civil de 1916, a sociedade já daria mostras de sensíveis transformações a exigirem mudanças na legislação, notadamente dos transportes, no regime da locação residencial e na disciplina do Direito de Família.

Assistia-se ao crescimento da população, a migração do campo para as áreas urbanas a acarretar tensões e conflitos que desembocavam em notáveis problemas de moradia, de transporte, segurança, saúde pública e dificuldades econômicas para equilibrar o orçamento doméstico, com reflexos significativos no seio das relações familiares.

No que diz respeito ao problema da habitação nas grandes cidades, despreparadas para receber o contingente populacional vindo do campo há que se fazer referência às sucessivas leis do inquilinato que vieram com o objetivo de proteger o locatário nas locações residenciais.

A mudança da condição social da mulher instada a preencher espaço no mercado de trabalho para auxiliar no orçamento doméstico acabou por levar à edição da Lei n. 4.161/62, cognominada Estatuto da Mulher Casada, com sensíveis alterações no status jurídico da mulher, que na situação do Código de 1916 quedava-se submissa à vontade do pai e do marido, desencadeando um processo que mais tarde culminaria com a equiparação entre o homem e a mulher, dentro e fora das relações matrimoniais.

Aponta-se lenta e gradual equiparação dos filhos, independentemente de sua origem e condição, num caminhar lento, árduo, mas inexorável de coibiçao da discriminação entre a filiação matrimonial dita “legítima” e a extramatrimonial, “ilegítima”, bem como a adotiva, consignando-se a abertura para a aceitação de famílias e relacionamentos outros não exclusivos do casamento.

Em tudo isso era de se perceber cada vez mais a presença do Estado na vida dos cidadãos, numa política de intervenção na esfera privada que constratava com o status de liberalidade de outrora.

O advento da Constituição Federal de 1988, do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei Federal n. 8.069, de 13-7-1990), do Código de Defesa do Consumidor – CDC (Lei Federal n. 8.078, de 11-9-1990), das normas de proteção do  ambiente, da legislação antitruste (Lei n. 8.884, de 11-6-1994) e o repúdio ao liberalismo desenfreado trouxeram significativa alteração no campo jurídico, com repercussão no direito dos contratos.

Do princípio da autonomia da vontade passou-se ao da autonomia privada (19), com a incorporação de uma série de limitações à outrora soberana vontade individual herdada do liberalismo clássico.

Neste novo ambiente social surgiu o contrato de adesão trazendo em seu bojo cláusulas unilateralmente prestabelecidas por um dos contratantes que as impõe ao contratante-aderente, sem possibilidade de discussão substancial de seu conteúdo e algumas modalidade contratuais em que o papel da vontade negociada ficou tão reduzido, que alguns doutrinadore passaram a questionar se tais atos jurídicos poderiam ser rotulados propriamente de contratuais.

São as chamadas relações contratuais de fato que normalmente se traduzem na aquisição de bens essenciais à população (transporte de massa, energia elétrica, gás, água, saúde etc) (20).

Por outro lado, o avanço da tecnologia introduzi a aquisição de bens e serviços diretamente de máquinas, traduzindo uma alteração significativa no modus operandi das contratações, havendo que se ressaltar a importância avassaladora dos contratos formados mediante a utilização de sistemas computacionais, os chamados contratos eletrônicos.

Se antes já prenunciara o Código de Defesa do Consumidor, o Código Civil de 2002 consolidou a presença do solidarismo nas relações jurídicas com fundamento na dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) refletindo a tendência desses novos tempos.

Por consequência foi dada relevância a mais três princípios na disciplina dos contratos: o princípio da boa-fé objetiva, do equilíbrio econômico e da função social (21).

Sob outro ângulo de análise deparamos com alguns desafios para os contratos, dentre os quais salientamos: a redução das formas ao mínimo necessário para garantia da segurança das relações jurídicas e a superação da vertente de natureza estritamente econômica nas relações jurídicas obrigacionais.

Tendências outras são observadas na disciplina contemporânea dos contratos como adiante se verá.

Transcrição do livro Direito dos Contratos, de Alberto Gosson Júnior
páginas 25-30

(16) Contratos. 26 ed. Antonio Junqueira de Azevedo; Francisco Paulo de Crescenzo Marino (atual). Edvaldo Brito (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2007, n. 2, p. 7, José Carlos Moreira Alves demonstra as inúmeras discordâncias conceituais do instituto do direito romano. A acepção de contrato (contractus) era mias restrita e somente em texto pós-clássicos ou interpolados indicava negócios, que mesmo assim não eram acordos de vontade; contrahere não significava concluir contrato, mas vir a ser parte de uma relação jurídica (n. 223, p. 108-109, n. 3). Assinala que “do direito clássico ao justinianeu, o sistema contratual romano sofreu alterações profundas, observando-se, nessa evolução, uma constante: o alargamento gradativo do círculo de acordos de vontade a que a ordem jurídca concede a eficácia de gerar obrigações. No direito clássico, os juristas, ao invés de conceberem o contrato como uma categoria geral e abstrata, conheciam apenas alguns tipos de contrato (contractus), em que — segundo a concepção romana não é o acordo de vontade (elemento subjetivo pressuposto no contrato) que faz surgir a obrigação, mas, sim, um elemento objetivo (observância de formalidades, ou entrega da coisa: forma ou datio rei). O simples acordo de vontade (pactum conventio) não gera obrigação, sendo tutelado, não por uma actio, mas indiretamente, por uma exceptio: daí a máxima nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem (o pacto nu não gera obrigação, mas, sim, exceção [=defesa]). Portanto, contrato e acordo de vontade (pactum, convention) não se confundem no direito clássico (p. 109-110)” (Direito Romano, v. II).

(17) Contratos, n. 2, p. 6

(18) Contratos, n. 2, p. 6-7

(19) Os autores costumam empregar, indiferentemente, as expressões “autonomia da vontade” e “autonomia privada”. Luciano de Camargo Penteado desenvolve a seguinte crítica a esse respeito: “A autonomia da vontade é a expressão do capitalismo burgês agrário do século dezenove. Estreitamente ligamento ao individualismo liberal e iluminista, tem por consequência principal, no campo do direito, a perquirição da validade do consentimento, está ligada à idéia de liberdade contratual como uma capacidade normativa garantida ao particular diante do Estado. Já a autonomia privada, expressão do capitalismo que se desenvolveu a partir da segunda Revolução Industrial, tem mais em conta os atos jurídicos como fenômenos sociais de massa que interessam a todos e que, portanto, devem estar submetidos ao controle estatal, através de instrumentos de política econômica, como, por exemplo, o dirigismo contratual exercido por meio de padronização de cláusulas contratuais. Está relacionada à noção de normas para regular interesses” (Doação com encargo e causa contratual. Campinas: Millenium, 2004, p. 52 – grifos nossos).

(20) A respeito dos acordos para aquisição destes bens, o jurista alemão Karl Larenz tecia o seguinte comentário: “Trata-se, por conseguinte nestas ‘relações obrigacionais derivadas de conduta social típica’ de relações jurídicas que intrinsecamente devem ser consideradas de acordo com o Direito de Obrigações, apesar de que seu nascimento não exige a existência de um contrato G. HAUPT foi o primeiro que reconheceu a peculiaridades destas relações propondo para elas a denominação de ‘relações contratuais de fato’ (…) o que ocorre é que o que atribui significado jurídico a estes processos não é a vontade jurídica negocial dos participantes, mas a valoração jurídica que é obtida no tráfego pelo suposto de se tratar de uma conduta social típica…” (Derecho de obligaciones. t. Jaime Santos Briz (trad.). Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958, p. 60 – traduzimos livremente para o português, t. I).

(21) Esta classificação é encontrada na maioria dos doutrinadores: Antonio Junqueira de Azevedo, “Os princípios do atual direito contratual e desregulamentação do mercado”. Estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 104; Humberto Theodoro Junior. O contrato e sua função social. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 1-4; Paulo Lôbo. Direito civil: contratos. São Paulo: Saraiva, 2011, capítulo III, p. 56 e s.

2 Conceito de contrato

No decorrer do texto serão utilizadas, indiferentemente, as expressões pacto, convenção e contrato, muito embora os vocábulos comportem acepções distintas tanto na perspectiva histórica quanto na técnica.

Tornou-se voz corrente dizer que o contrato é a espécie mais importante dos negócios jurídicos.

Se é certo que o Código Civil brasileiro não conceitua, no que andou bem, outras codificações, como a italiana o fizeram.

No Codice Civile, o contrato representa “o acordo de duas ou mais partes para constituir, regular ou extinguir, entre si, uma relação jurídica patrimonial” (art. 1.321 – i.n.).

Nessa definição prevalece o componente econômico no objeto dos contratos, o que não pode ser considerado como seu elemento distintivo no sistema jurídico brasileiro que, cautelosamente, não prevê qualquer definição de contrato, conforme se expos anteriormente.

Assim, dizemos por que se constata a existência de contratos sem conteúdo patrimonial intrínseco, muito embora, na Parte Especial do Direito das Obrigações do Código Civil, o interesse principal seja o conteúdo econômico, até por uma longa tradição que remonta ao direito romano (12).

O Código Civil de Portugal evoluiu ao dispor em seu art. 398, 2., que: “A prestação não necessita de ter valor pecuniário; mas deve corresponder a um interesse do credor, digno de proteção legal”, deixando aberta a possibilidade para objetos de obrigações sem conteúdo econômico (13), assunto que teremos oportunidade de abordar em capítulo próprio.

Outra noção de contrato nos é dada pelos professores Gagliano e Pamplona.

… é um negócio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas próprias vontades (14) (grifamos)

Incorporando à definição o conteúdo econômico em seu objeto, os eminentes professores baianos agregam a ela os princípios da função social e da boa-fé objetiva como elementos limitadores da liberdade contratual das partes.

Na visão tradicional e não menos empolgante, Caio Mário da Silva Pereira afirma que contrato:

… é um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos (…)

Ou de forma mais sucinta, que é um:

… acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurídicos (15)

(12) José Carlos Moreira Alves. Direito Romano. 6a. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, v. II.

(13) Discorrendo sobre o tema com total pertinência para o ordenamento brasileiro e abordando também a lenta evolução jurídica que deslocou a garantia do cumprimento da obrigação, da pessoa do devedor, para o seu patrimônio, assinala Mário Júlio de Almeida Costa que: “As precedentes nótulas permitem-nos uma conclusão mais esclarecida. Quanto à primeira das mencionadas acepções – exigência de que a prestação debitória possua valor econômico, seja avaliável em dinheiro – mostra-se inexato integrar a patrimonialidade no conceito de obrigação, embora a maior parte dos vínculos obrigacionais que se constituem revistam essa natureza. Contudo, já a característica da patrimonialidade se revela pertinente, no segundo sentido acima indicado – querendo-se com ela significar que a execução, em caso de incumprimento, não incide sobre a pessoa do obrigado, mas exclusivamente sobre os seus bens”. E conclui: “Portanto, a evolução produziu-se, num aspecto e no outro, em sentidos opostos” (Direito das Obrigações. 11. ed. rev. e atual. Coimbra: Almedina, 2008, p. 105).

(14) Novo curso de direito civil: contratos. Teoria Geral. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 11. v. IV, tomo I.

(15) Instituições de direito civil. Contratos. Declaração unilateral de vontade, responsabilidade civil. 11. ed. rev. e atual. por Regis Fichtner. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 7. v. III.

Transcrição. Direito dos Contratos. Alberto Gosson Jorge Junior.
São Paulo: Saraiva, 2013. p.23-25

1 O contrato em meio aos negócios jurídicos – introdução

Damos o nome de fatos aos acontecimentos que vivenciamos em nosso ambiente social. E, entre estes, sobressaem os fatos jurídicos (1) que podem ser definidos como todo acontecimento decorrente da natureza (2) ou da atuação humana, do qual deflui efeitos para o Direito.

Exemplo de fato é o raio que cai no oceano sem maiores consequências. Exemplo de fato jurídico é o mesmo raio que queima uma embarcação (3), ou ainda, a compra e venda de peixes contratada entre o dono da embarcação e o proprietário de um supermercado; o dever de reparar o dano causado numa colisão de veículos; a obrigação de restituir uma soma de dinheiro obtida sem qualquer razão de direito (enriquecimento sem causa (4)).

Dentro dos fatos jurídicos  decorrentes da atuação humana (5)  devem ser ressaltados os  atos jurídicos – em sentido amplo -, que se subdividem em lícitos e ilícitos, conforme estejam ou não de acordo com os preceitos do ordenamento jurídico.

Os lícitos dividem-se em atos jurídicos em sentido estreito, em atos-fatos jurídicos e em negócios jurídicos. Isso porque, em algumas ações, o fato humano consiste em perdoar uma dívida, noutras em apropriar-se de um objeto da natureza e, por vezes, tem em mira a realização de um verdadeiro negócio em que as partes criam normas para regular seus interesses.

Observe-se que a palavra negócio aqui tem sentido um pouco diferente de “negócio” utilizado na linguagem corrente.

Negócio (jurídico) significa o querer (6) exteriorizado dos sujeitos de direito quando resolvem disciplinar seus interesses, obtendo direitos e assumindo obrigações, sob a autorização do ordenamento jurídico (7).

Nesse sentido, cabe assinalar que quando o legislador do Código Civil de 1916 falava em “ato jurídico” estava, na verdade, pretendendo se referir a “negócio jurídico”.

Nas palavras de Luciano de Camargo Penteado

O negócio jurídico, como expressão da autonomia privada, é manifestação da liberdade humana. Expressa em torno a uma declaração, circunscrita a determinada circunstâncias, com objeto e forma, a vontade forma um todo incindível com clausulado próprio, modelagem específica e tipo a que se pode reconduzir cada uma das categorias. O negócio jurídico, entretanto, nada obstante a recorrência que adquira, podendo ser reconduzido a modalidades conhecidas, como os contratos, o acordo de transferência de propriedade, o casamento, o testamento, muitas vezes se recobre de matizes e circunstâncias especiais. O negócio jurídico é expressão da livre iniciativa, reconhecida constitucionalmente, a partir da qual se podem estruturar atos de vigência e expressão do jurídico na sociedade.Fundamento da República (CF, art. 1º, IV), o valor social da livre iniciativa é o que permite às partes querer e, mais que isto, querer de um modo ou de outro, plasmando sua vontade como objeto dos negócios dotados de força preceptiva (8).

Destarte, esta manifestação da vontade dos agentes particulares, fruto do princípio da autonomia privada (9), encontra-se umbicalmente relacionada ao princípio da liberdade de contratar. Este, por sua vez, encontra limites nas normas jurídicas de ordem pública (imperativas, cogentes, que não podem ser afastadas ou contornadas pelos particulares (10); e, um contrato de locação de bem imóvel não pode ter por objeto o comércio de drogas ilegais). Limita-se ainda pelos bons costumes ( e nossa moral social não admite que banhistas frequentem as praias nus(11)) e pelos princípios da boa-fé objetiva (CC, art. 113 e 422) e da função social do contrato (CC, art. 421)

(1) Marcos Bernardes de Mello assina que: “Parece ter sido Savigny quem primeiro empregou a expressão fato jurídico (juristiche Tatsache), definindo-o: ‘Chamo fatos jurídicos os acontecimentos em virtude dos quais as relações de direito nascem e terminam” (Teoria do fato jurídico: plano da existência. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 105). Outras características, circunstâncias e efeitos podem ser adicionados a esta noção, tais como, acontecimentos que propiciam a conservação e modificação das relações ou situações jurídicas além das que impliquem na qualificação de uma pessoa, de uma coisa ou de um fato (p. 106)

(2) Os fatos jurídicos que decorrem apenas de fatos da natureza (sem participação da vontade humana, ou em circunstâncias em que esta vontade se manifesta de maneira indireta = nascimento de uma criança) são denominados fatos jurídico em sentido estrito e se subdividem em ordinários e extraordinários. Exemplo dos primeiros: nascimento, morte, efeitos do decurso do tempo, como a prescrição e a decadência. Dos segundos: os fatos que normalmente se enquadram nas hipóteses de caso fortuito ou de força maior, tais como: curto-circuito, desmoronamento de uma ponte ocasionando danos num ônibus, greves, blackouts (apagões), terremotos, inundações, tsunamis, desde que caracterizados pela imprevisibilidade, extraordinariedade e inevitabilidade: CC, art. 393, parágrafo único. Atente-se para a crítica de que a prescrição e a decadência não poderiam, a rigor, ser enquadradas na categora de fatos jurídicos de sentido estrito: “A prescrição e a decadência são relações entre o decurso do tempo e a inércia do titular do direito. Ambos tem sido reconhecidos universal e pacificamente como fatos jurídicos em sentido estrito. Entretanto, não são acontecimentos da natureza ou materiais. O próprio tempo não é nem uma coisa nem outra e também não é bastante para produzir os efeitos in casu lhe são atribuídos, pois cumpre que esteja associado a uma inércia qualificada de dados sujeitos” (Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de direito administrativo. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 368).

(3) Pode-se imaginar algumas relações jurídicas originárias desse acontecimento: lesões físicas ou até mesmo a morte de marinheiros e as consequentes questões de natureza trabalhista, previdenciária e sucessória; a embarcação provavelmente teria sido objeto de um contrato de seguro daí advindo as indenizações etc.

(4) CC, art. 884-886

(5) Dentro dos limites desta obra, a classificação proposta não abrange as leis e as enorme profusão de atos normativos de conteúdo jurídico, bem como aqueles próprios do direito administrativo.

(6) A deliberação livre das partes constitui o motor propulsor dos negócios jurídicos. Todavia, deve-se assinalar a corrente doutrinária liderada no Brasil por Antonio Junqueira de Azevedo que acentua a “necessidade de reconhecimento social e a necessidade de ‘despsicologização'” dos negócios jurídicos. Nesse sentido, o contrato não poderia mais ser definido como um acordo de vontades, mas como um negócio que socialmente é interpretado como vinculante para as partes envolvidas. “Vínculo que nasce não apenas do encontro abstrato de vontades, mas de comportamentos socialmente considerados como integrantes de uma relação contratual” (Wanderley Fernandes (Coord.). O processo de formação do contrato. Contratos empresariais. Série GVlaw. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 213). Junqueira de Azevedo assevera que: “O negócio não é o que o agente quer, mas sim o que a sociedade vê como a declaração de vontade do agente” (p. 21); o autor exemplifica com a conversão substancial do negócio jurídico prevista no art. 170 do CC: “Ora, o negócio resultante da conversão não foi previsto nem querido (essa situação é um pressuposto da conversão) e, ainda assim, ele é um negócio jurídico” (p. 8) (Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. São Paulo: Saraiva, 2002).

(7) Para Antonio Junqueira de Azevedo: “o negócio jurídico é todo fato jurídico consistente em declaração de vontade, a que o ordenamento jurídico atribui os efeitos designados como queridos, respeitados os pressupostos de existência, validade e eficácia impostos pela norma jurídica que sobre ele incide” (op. cit., p.16)

(8) Cláusulas típicas do negócio jurídico: condição, termo e encargo. In: Renan Lotufo e Giovanni Ettore Nanni (Coords). Teoria geral do direito civil. São Paulo: Atlas, 2008, p. 468.

(9) Autonomia = auto + nomos, que significa o poder de autonormatizar, isto é, de as partes estabelecerem regras para si próprias, ficando submetidas e vinculadas ao que mutuamente se obrigaram (pacta sunt servanda).

(10) Em Ricardo de Carvalho Aprigliano encontramos a aceitação da doutrina corrente, mas também a seguinte análise entre ordem pública e direitos indisponíveis: “Ocorre um fenômeno de continência, pois do universo mais amplo de direitos regulados por leis imperativas ou cogentes uma parcela menor abrange direitos indisponíveis”, para mais adiante acrescentar: “A ordem pública não é incompatível com a disponibilidade sobre certos aspectos do direito, nem com renúncia ou transação. Da mesma forma, os atos praticados em violação à ordem pública não necessariamente importarão em nulidade absoluta, pois muitas vezes esta solução, de cominar de nulidad tais atos, não chega a solucionar adequadamente o problema”. (Ordem pública e processo: o tratamento das questões de ordem pública no direito processual civil. Coleção Atlas de Processo Civil, Coord. Carlos Alberto Carmona. São Paulo: Atlas, 2011, p. 17-19)

(11) A referência é para as praias de maneira geral e não para aquelas em que se convencionou admitir a prática de nudismo ou naturismo.

JORGE JUNIOR, Alberto Gosson, Direito dos Contratos. São Paulo: Saraiva, 2013.

Transcrição das páginas 19-23

Transcrição: INADIMPLEMENTO

TÍTULO IV
DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS

70. A OBRIGATORIEDADE DOS CONTRATOS

De acordo com o secular princípio da obrigatoriedade dos contratos (pacta sunt servanda), os contratos devem ser cumpridos. O não-cumprimento acarreta, em consequência, a responsabilidade por perdas e danos. É o que preceitua o art. 389 do Código Civil: “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizações monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogados”.

Nas hipóteses de não-cumprimento da obrigação e de cumprimento imperfeito, com inobservância do modo e do tempo convencionados, a consequência é a mesma: o nascimento da obrigação de indenizar o prejuízo causado ao credor. Nas obrigações negativas o “devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato e devia abster” (CC, art. 390). A satisfação das perdas e danos tem por finalidade recompor a situação patrimonial da parte lesada pelo inadimplemento contratual. Por isso, devem elas ser proporcionais ao prejuízo efetivamente sofrido. Se, em vez do inadimplemento, ocorrer apenas mora, sendo, portanto, ainda proveitoso para o credor o cumprimento da obrigação, responderá o devedor pelos prejuízos decorrentes do retardamento, nos termos do art. 395 do mesmo diploma legal.

A responsabilidade civil é patrimonial: “Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor” (CC, art. 391)

A redação do art. 389, supratranscrito, pressupõe o não cumprimento voluntário da obrigação, ou seja, culpa. Em princípio, pois, todo inadimplemento presume-se culposo. Incumbe ao inadimplente elidir tal presunção, demonstrando a ocorrência do fortuito ou da força maior (CC, art. 393).

71. CONTRATOS BENEFÍCIOS E ONEROSOS

Estatui o art. 392 do Código Civil que, “nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei”.

Contratos benéficos ou gratuitos são aqueles em que apenas um dos contratantes aufere benefício ou vantagem. Para o outro há só obrigação, sacrífico (doações puras, p. ex.). Aquele responde por simples culpa. É corrente que a culpa, mesmo levíssima, obriga a indenizar. O outro, a quem o contrato não beneficia, mas somente impõe deveres, só responde por dolo. Mesmo não auferindo benefícios do contratante, porque não se permite a ninguém, deliberadamente descumprir obrigação livremente contraída.

Como a culpa grave ao dolo se equipara (culpa lata dolus equiparatur), pode-se afirmar que responde apenas por dolo ou culpa grave aquele a quem o contrato não favorece; e até por culpa leve ou levíssima o que é por ele beneficiado. Assim, o comodatário, por exemplo, beneficiado pelo contrato, responde por perdas e danos se não conservar, em razão de culpa leve ou levíssima, a coisa emprestada como se sua própria fora (CC, art. 582)

Nos contratos onerosos, em que ambos obtêm proveito ao qual corresponde um sacrifício, respondem os contratantes tanto por dolo como por culpa, em igualdade de condições, “salvo as exceções previstas em lei” (art. 392, 2a. parte).

72. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR

O caso fortuito e a força maior constituem excludentes da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, pois rompem o nexo de causalidade. Prescreve o art. 393 do Código Civil que “o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver responsabilizado”. É lícito, porém, às partes, por clausula expressa, convencionar que a indenização será devida em qualquer hipótese de inadimplemento contratual, ainda que decorrente do fortuito ou força maior.

Aduz o parágrafo único do citado art. 393 que “o caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”. Como se vê, não faz distinção entre um ou outro. Em geral, a expressão caso fortuito é empregado para designar fato ou ato alheio à vontade das partes, como greve, motim, guerra etc. E força maior para os fenômenos naturais, como raio, tempestade, terremoto. Há várias teorias que procuram distinguir as duas excludentes e realçar seus traços peculiares. O legislador preferiu, no entanto, não fazer nenhuma distinção no aludido parágrafo único, mencionando as duas expressões como sinônimas. Percebe-se que o traço característico das referidas excludentes é a inevitabilidade, é estar o fato acima das forças humanas.

Na lição da doutrina exige-se, para a configuração do caso fortuito ou força maior, a presença dos seguintes requisitos: a) o fato deve ser necessário, não determinado por culpa do devedor, pois, se há culpa, não há caso fortuito; reciprocamente, se há caso fortuito, não pode haver culpa, na medida em que um exclui o outro; b) o fato deve ser superveniente e inevitável; c) o fato deve ser irrestível, fora do alcance do poder humano.

CAPÍTULO II
DA MORA

73. CONCEITO

Mora é o retardamento ou imperfeito cumprimento da obrigação. Preceitua o art. 394 do Código Civil: “considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer”.

Configura-se, portanto, não só quando há retardamento, atraso no cumprimento da obrigação, mas também quando este se dá na data estipulada, mas de modo imperfeito, ou seja, em lugar ou forma diversa da convencionada. Para sua existência, basta que um dos requisitos mencionados no aludido art. 394 esteja presente, não se exigindo a concorrência dos três. Nem sempre a mora deriva de descumprimento de convenção. Pode decorrer também de infração à lei, como na prática de ato ilícito (CC, art. 398)

74. MORA E INADIMPLEMENTO ABSOLUTO

Diz-se que há mora quando a obrigação não foi cumprida no tempo, lugar e forma convencionados ou devidos, mas ainda poderá sê-lo, com proveito para o credor. Ainda interessa a este receber a prestação, acrescida de juros, atualização dos valores monetários, cláusula penal etc. (CC, arts. 394 e 395)

Se, no entanto, a prestação, por causa do retardamento ou do imperfeito cumprimento, torna-se inútil ao credor, a hipótese será de inadimplemento absoluto, e este poderá enjeitá-la, bem como exigir a satisfação das perdas e danos (CC, art. 395, parágrafo único). Embora os dois institutos sejam espécies do gênero inadimplemento, ou inexecução, das obrigações, diferem no ponto referente à existência ou não, ainda, de utilidade ou proveito ao credor. Havendo, a hipótese será de mora; não havendo, será de inadimplemento absoluto.

Como exemplo desta última pode ser mencionado o atraso no fornecimento de salgados e doces encomendados para festa de casamento. De nada adiantará a promessa da devedora de entregá-los no dia seguinte, porque a prestação será inútil ao credor, que poderá enjeitá-la e pleitear perdas e danos. Quando, no entanto, alguém atrasa o pagamento de uma parcela do preço, na venda a prazo, ainda interessa ao credor seu recebimento, com o acréscimo das perdas e danos. Trata-se de simples mora.

Em ambos os casos, a consequência será a mesma: o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma convencionados ou devidos responderão pelo ressarcimento dos prejuízos a que sua mora der causa (CC, art. 395), isto é, por perdas e danos. Também responde por estas o devedor absolutamente inadimplente (CC, art. 395, parágrafo único, e art. 389).

Essa é a primeira semelhança entre os dois institutos. A segunda reside no fato de que, nos dois casos, a obrigação de reparar o prejuízo depende de existência de culpa do devedor moroso ou inadimplente. É certo que todo inadimplemento se presume culposo. Mas, este poderá afastar tal presunção, demonstrando que a inexecução da obrigação teve por causa o fortuito ou força maior e não eventual culpa de sua parte.

Se o elemento culpa (fato ou omissão imputável ao devedor) é necessário para a caracterização da mora deste, conforme dispõe o art. 396 do Código Civil, tal não ocorre com a do credor. O primeiro deixa de responder pelos riscos da coisa (ainda que o último não a tenha recebido por motivo alheio à sua vontade), por ter oferecido o pagamento quando se tornou exigível. A questão, no entanto, ainda se mostra controvertida, entendendo alguns que a culpa constitui elemento essencial para a caracterização da mora do credor, que ficará afastada mediante a demonstração da existência de justa causa para a recusa.

6 Princípios dos contratos

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6 Princípio do contrato(34)

A palavra princípio traz o sentido de início, começo, e também o de fundamento.

No passado os princípios eram chamados a atuar apenas quando faltasse uma norma, uma lei, um dispositivo legal para dirimir um determinado conflito. E, mesmo assim, eles concorriam com a analogia e com os costumes, na função de elementos de integração do ordenamento jurídico.

Essa é a linha de orientação presente no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (35).

Com o advento da Constituição Federal de 1988 e com a edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11-9-1990), os princípios ganharam autonomia, passaram a ser positivados, em larga escala, isto é, a serem inseridos em normas escritas nos principais corpos legislativos, adquirindo uma importância singular no direito brasileiro.

É importante deixar claro que os princípios não se encontram mais atrelados às lacunas da legislação, ou não exclusivamente a esta situação.

Constituem autênticas normas jurídicas, de natureza cogente(36), a prescreverem condutas e servindo de elemento conformador do sistema jurídico ao direcionarem o melhor sentido para a valoração e aplicação das demais normas jurídicas pertencentes ao sistema.

Nesse sentido, cabe salientar que o Código Civil vigente alterou profundamente a filosofia do direito civil brasileiro ao inserir explicitamente princípios em seu corpo normativo, de que são exemplos contidos nos arts. 421 (função social do contrato), 422 (boa fé objetiva), no ∫ 1º do art. 1.228 (função social da propriedade) e nos arts. 844 (enriquecimento sem causa), 186 (responsabilidade do dano inclusive o de natureza moral = extrapatrimonial).

Estas normas incorporadoras de princípios são denominadas cláusulas gerais e caracterizam-se por serem dotadas de ampla extensão (atuam sobre uma gama generalizada de situações sociais ditas fatispécies), contém elevado teor valorativo (seus princípios concretizam valores situados no topo da escala axiológica da sociedade) e, no mais das vezes, seus enunciados normativos valem-se de conceitos jurídicos indeterminados (homem médio, bom pai de família, pessoa diligente, bons costumes etc.)(37).

Já tivemos ocasião de escrever que:

Quando se fala em técnica de legislar por cláusulas gerais está se querendo dizer que o legislador inseriu determinados princípios no corpo do ordenamento jurídico positivo, com a finalidade de proporcionar ao juiz a aplicação desses princípios numa variada gama de situações de fato, amoldando a diretriz “conformativa” desses mandamentos ao caso concreto e evitando que a ausência de uma norma pontual (específica) para uma data fattispecie, ou a presença de uma norma que traga um obstáculo de ordem formal numa dada situação venham comprometer o espírito do ordenamento jurídico e causar injustiças(38).

Na visão de um direito voltado para os interesses individuais concebidos sob a influência da filosofia iluminista, que alimentou ao menos parte dos ideias dos revolucionários franceses e com caráter nitidamente patrimonial(39), são os princípios contratuais de maior importância.

6.1 Liberdade de contratar (liberdade contratual)

As partes são livres para a escolha de seus parceiros, o que se retrata mais propriamente no que se convencionou chamar de liberdade de contratar.

São ainda livres para pactuarem, sob os limites das normas cogentes e dos bons costumes o que bem lhes aprouver, o que resulta mais adequadamente na chamada liberdade contratual, ou liberdade de disposição do conteúdo do contrato.

Assinala-se que este princípio envolve a liberdade de os sujeitos de direito escolherem com quem (A, B ou C) irão contratar, a modalidade contratual a ser praticada (compra e venda, locação, empréstimo) e de que maneira pretenderão dispor do conteúdo deste contrato(40).

liberdade de contratar ou liberdade contratual baseia-se no princípio da autonomia da vontade que, posteriormente, evoluiu para o princípio da autonomia privada  devendo-se acrescentar os limites contidos nos princípios da boa fé objetiva e da função social.

Nas palavras de Clóvis V. do Couto e Silva:

Entende-se por autonomia da vontade, a “facultas”, a possibilidade, embora não ilimitada, que possuem os particulares para resolver seus conflitos de interesses, criar associações, efetuar o escambo de bens e dinamizar, enfim, a vida em sociedade. Para a realização desses objetivos, as pessoas vinculam-se, e vinculam-se juridicamente, através da sua vontade(41).

Convém lembrar que no direito privado e notadamente no direito das obrigações prevalece a ideia de que os particulares são livres para disporem de sua vontade, enquanto que na esfera do direito público, a autoridade só poderá agir dentro dos ditames da lei, inclusive quando atua com discricionariedade(42). Em que pesem as críticas que são feitas com alguma frequência à dicotomia direito privado/direito público, dado que o direito civil e o direito empresarial tem sofrido inserção significativa de normas de ordem pública, entendemos que as características próprias inerentes à esfera do privado e do público continuam no ordenamento jurídico, principalmente quando, no caso dos contratos, os contratantes encontram-se em posição paritária(43).

Transcrição. Direito dos Contratos. Alberto Gosson Jorge Júnior.
São Paulo: Saraiva, 2013, p. 36-40 (itens 6. a 6.2)

(34) Existem outros princípios, tais como o do consensualismo (que preferimos inserir como requisito, pois, mesmo nos contratos reais – mútuo, comodato, depósito, em que a formação do vínculo se opera mediante a entrega do bem, não é possível concebe-los se, o prévio consentimento dos contratantes); o princípio da supremacia da ordem pública, da conservação dos contratos.
(35) Decreto-lei nº 4.657, de 4-9-1942 (nova denominação da Lei de Introdução ao Código Civil – LICC, conforme Lei n. 12.376, de 30-10-2010): “Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Para maior contato com o tema remetemos o leitor à obra Cláusulas Gerais no novo Código Civil, de Alberto Gosson Jorge Junior, Coleção Prof. Agostinho Alvim. Coordenação de Renan Lotufo. São Paulo: Saraiva, 2004, onde são tratados temas como valores, princípios, no que diz respeito a estes, tanto os implícitos como os expressos, quer na Constituição Federal como no Código Civil, além de sua metodologia de interpretação na visão da doutrina e da jurisprudência.
(36) Insista-se na importância da caracterização desta modalidade normativa. São aquelas que se revestem de conteúdo “obrigatório”, também chamadas de “ordem pública”, “imperativas”, do que decorre não poderem ser afastadas ou alteradas pelos particulares na redação dos contratos ou outros atos jurídicos – jus jublicum, privatorum pactis mutari non potest.
(37) Para maior contato com a matéria, v. Cláusulas gerais no Novo Código Civil, passim.
(38) Alberto Gosson Jorge Junior. “Os ‘novos princípios dos contratos e o direito comercial”. Novo Código Civil. Questões controvertidas. Direito de Empresa. Mário Luiz Delgado; Jones Figueiredo Alves (coords.). Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método, 2010, p. 260, v. 8.
(39) “Patrimônio” é vocábulo que comporta vários significados. Na linguagem comum diz-se “patrimônio moral”, a Constituição Federal faz referência ao “patrimônio histórico”, “artístico”, “literário”, “cultural”, “genético”, “ambiental”, etc. (CF, arts. 24, VII, 216, 225, II; e CC, ∫ 1º, art. 1.228). Aqui nos referimos ao conceito do direito civil e, mais especialmente, do direito das obrigações, estampado no art. 91 do Código Civil: “Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas de uma pessoa dotadas de valor econômico”. São os ativos (bens móveis e imóveis, direitos de crédito, direitos imateriais como marcas, patentes) e numa visão mais abrangente, o passivo, constituído pelas obrigações, pelas dívidas do sujeito, salientando-se sempre a presença do valor econômico.
(40) Com muita propriedade, assinala Orlando Gomes que: “O conceito de liberdade de contratar abrange os poderes de autorregência de interesses, de livre discussão das condições contratuais e, por fim, de escolha do tipo de contrato conveniente à atuação da vontade. Manifesta-se, por conseguinte, sob tríplice aspecto: a) liberdade de contratar propriamente dita; b) liberdade de estipular o contrato; c) liberdade de determinar o conteúdo do contrato” (Contratos, p. 26)
(41) Op. cit., p. 17
(42) O direito administrativo classifica os atos jurídicos em vinculados e discricionários. Nos primeiros, a autoridade deverá agir dentro dos limites traçados pela lei. Nos segundos, a autoridade poderá agir de acordo com os critérios de conveniência e oportunidade. O jurista, Marcelo Caetano, nos dá o seguinte exemplo para diferenciar atos vinculados de atos discricionários: “É como se tivéssemos de enviar uma carta a certo destino, confiando-a a um mensageiro: poderemos fixar a este rigidamente o itinerário a seguir, vinculando-o às ordens dadas, ou então, deixar-lhe liberdade de adotar aquele dos caminhos que lhe parecer mais curto, mais seguro, mais conveniente, porque o importante é que a carta chegue” (Princípios fundamentais do direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 141-142).
(43) Por posicionamento paritário desfrutado pelas partes no contrato deve-se compreender, sem prejuízo de outros: igualidade de informações e de poderio econômico (quando este influencia o preenchimento do conteúdo do contrato), de maneira a considerar os contraentes em pé de igualdade no momento da formação e da execução do pacto.

 

Exceção de Pré-Executividade

Exceção de Pré-Executividade

Principais características

A exceção ou objeção de pré-executividade é o exercício do petição constitucionalmente previsto, sendo admitido após o ajuizamento da execução fiscal para evitar as restrições patrimoniais do sujeito passivo decorrente da penhora.

Uma vez que se trata de ação decorrente do direito de petição admitido em matéria tributária para o sujeito passivo justamento com o fito de evitar a garantia do juízo das execuções (VERIFICAR ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS POSTERIORES A EDIÇÃO DO LIVRO), não há cabimento de exceção nos casos de penhora.

Não cabe a exceção de pré-executividade em toda e qualquer circunstância, devendo o executado examinar a existência simultânea (grifos nossos) de dois requisitos:

  1. requisito material: é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz (ordem pública) ou que acarrete alguma nulidade absoluta no processo executivo;
  2. requisito formal: é indispensável que a decisão a ser tomada pelo juízo competente das execuções não necessite de dilação probatória.

A exceção de pré-executividade caberá apenas nessas duas circunstâncias cumulativas. A falta de qualquer circunstância leverá a discussão em sede de embargos à execução fiscal.

Os casos mais comuns de utilização de exceção de pré-executividade são:

  1. Ilegitimidade de parte;
  2. obrigação tributária ilíquida;
  3. erros formais no título;
  4. decadência e prescrição.

Em se tratando de ilegitimidade de parte deverá ser analisada qual situação em específico, uma vez que, se os responsáveis constavam na CDA – Certidão de Dívida Ativa, não cabe a discussão de ilegitimidade através da exceção, mas sim, por meio dos embargos à execução fiscal. No entanto, nos casos de redirecionamento da execução fiscal contra a pessoa dos responsáveis que não constavam na CDA, a defesa poderá ser realizada mediante exceção de pré-executividade.

De acordo com a súmula 393 do STJ, a exceção de pré-executividade só será admitida na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício e que demandem exame de provas.

Cabimento

Conforme já salientado, o cabimento de exceção de pré-executividade conjuga a existência de dois requisitos, um de caráter material (matéria de ordem pública ou nulidade absoluta do processo executivo) e outro de caráter formal (prova pré-constituída, não tendo cabimento a dilação probatória).

É admissível, na  exceção de pré-executividade, a suspensão da execução fiscal com base no poder geral de cautela do juízo, estabelecido no art. 798 do CPC.

Reza o artigo que

… além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no capítulo II deste livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte antes do julgamento da lide, cause ao direito de outra lesão grave e de difícil reparação.

Competência

A competência para o julgamento da exceção de pré-executividade é o mesmo para os embargos à execução fiscal. Neste caso, o juízo das execuções competente é aquele em decorrência do tributo em questão, se federal, estadual ou municipal.

Assim, podemos definir a competência para aguição de exceção de pré-executividade, conforme abaixo:

Tributos Federais

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da __ Vara das Execuções Fiscais Federais da Seção (ou Subseção) Judiciária de________ 

Tributos Estaduais/Municipais

Excelentíssimo Senhor Doutor de Direito  __ Vara das Execuções Fiscais da Comarca de ________  ou 

Excelentíssimo Senhor Doutor de Direito  do Anexo Fiscal da Comarca de ________ 

Fundamento da ação e nomenclatura adequada

A exceção de pré-executividade tem o seu fundamento no art. 5° , XXXIV, “a” e XXXV da CF/1988. Caberá o pedido de efeito suspensivo da execução fiscal, nos termos do art. 798 do CPC, através de denominado poder geral de cautela do juízo.

Assim, a nomenclatura correta a ser adotada ser: Exceção de Pré-Executividade.

Pedido

O pedido na exceção de pré-executividade deverá conter os seguintes itens:

  1. que a presente exceção de pré-executividade seja recebida, concedendo o efeito suspensivo imediato da execução fiscal nº ___, nos termos do art. 798 do CPC até decisão final;
  2. seja o pedido julgado procedente para os fins de anular o processo executivo, nos termos do artigo ____ (indicar os artigos que fundamentaram o direito)
  3. a exclusão do Excipiente do posso passivo da execução fiscal;
  4. a intimação da Excepta para que apresente as razões de estilo, nos termos da lei;
  5. condenação da Excepta nas custas processuais e honorários advocatícios.

Uma observação extremamente importante é a inexistência de um tópico específico para a produção de provas, uma vez que esta é pré-constituída, devendo estar traduzida na própria petição.

Não se admite na petição de exceção de pré-executividade valor da causa, uma vez que não se trata de ação, mas simples direito de petição.

Desfecho

O desfecho é a conclusão da medida judicial dentro dos padrões de técnica forense.

O desfecho mais indicado passa a ser o seguinte:

Termos em que,
Pede deferimento.

Local, data.

Advogado
OAB ____

DA CONDIÇÃO, DO TERMO E DO ENCARGO

De acordo com Maria Helena Diniz, Código Civil Anotado, p. 158-171, ed. 11ª, 2005:

Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito jurídico a evento futuro e incerto.

Condição de condição. Condição é a cláusula que subordina o efeito do negócio jurídico, oneroso ou gratuito, a evento futuro e incerto.

Requisitos. Para a configuração da condição será preciso a ocorrência dos seguintes requisitos: a) aceitação voluntária, por ser acessória da vontade incorporada a outra, que é a principal por se referir ao negócio que a cláusula condicional se adere com o objetivo de modificar uma ou algumas de suas conseqüências naturais; b) futuridade do evento, visto que exigirá sempre um fato futuro, do qual o efeito do negócio dependerá; e c) incerteza do acontecimento, pois a condição relaciona-se com um acontecimento incerto, que poderá ocorrer ou não.

Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.

Condição lícita. Lícita será a condição quando o evento que a constitui não for contrário à lei, a ordem pública ou aos bons costumes.

Condições proibidas. Estão defesas as condições: a) perplexas, se privarem ao ato negocial de todo o efeito, como a venda de um prédio sob a condição de não ser ocupado pelo comprador; e b) puramente potestativas, se advindas de mero arbítrio de um dos sujeitos (RT, 678:94, 680:115 e 691:206). P. ex., constituição de uma renda em favor se você vestir tal roupa amanhã ou se ficar de pé durante 24 horas; aposição de cláusula que, em contrato de mútuo, dê ao credor poder unilateral de provocar o vencimento antecipado da dívida, diante de simples circunstância de romper-se o vínculo empregatício entre as partes (RT, 568:180). Urge lembrar que a condição resolutiva puramente potestativa é admitida juridicamente, pois não subordina o efeito do negócio jurídico ao arbítrio de uma das partes, mas sim sua ineficácia. Sendo tal condição resolutiva, nulidade não há porque existe um vínculo jurídico válido consistente na vontade atual de se obrigar, de cumprir a obrigação assumida, de sorte que, como observa Vicente Ráo, o ato jurídico chega a produzir os seus efeitos, só se resolvendo se a condição, positiva ou negativa, se realizar e quando se realizar. O art. 122 veda a condição suspensiva puramente potestativa. Logo, são admitidas as simplesmente potestativas, por dependerem da prática de um ato e não de um mero ou puro arbítrio. Além do arbítrio requer uma atuação especial do sujeito. P. ex., doação de uma casa a um jogador de tênis, se ele tiver bom desempenho no torneio de Wimbledon.

Art. 123. Invalidam os negócios jurídicos que lhe são subordinados:

I – as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas;

II – as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita;

III – as condições incompreensíveis ou contraditórias.

Condições suspensivas física ou juridicamente impossíveis. As condições fisicamente impossíveis são as que não podem efetivar-se por serem contrárias à natureza. Por exemplo, a doação de uma casa a quem trouxer o mar até a Praça da República da cidade de São Paulo será inválida, visto que a condição suspensiva que subordina a eficácia negocial a evento futuro e incerto é impossível fisicamente.
As condições juridicamente impossíveis são as que invalidam os atos negociais a ela subordinados, por serem contrárias à ordem legal, como, p. ex., a outorga de uma vantagem pecuniária sob condição de haver renúncia ao trabalho, o que fere os arts. 193, 6º, 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988, que considera o trabalho uma obrigação social ou de realizar a venda que tenha por objeto herança de pessoa viva (CC, art. 426).

Condições ilícitas ou de fazer coisa ilícita. As condições ilícitas ou as de fazer coisa ilícita são condenadas pela norma jurídica, pela moral e pelos bons costumes e, por isso, invalidam os negócios a que forem apostas. Por exemplo, prometer uma recompensa sob a condição de alguém viver em concubinato impuro (RT, 122:606); dispensar, se casado, os deveres de coabitação e fidelidade mútua; entregar-se à prostituição; furtar certo bem; mudar de religião, ou, ainda, não se casar.

Condições perplexas, incompreensíveis ou contraditórias. Se os negócios contiverem cláusulas que subordinam seus efeitos a evento futuro e incerto, mas eivadas de obscuridades ou incongruências, possibilitando várias interpretações pelas dúvidas que levantam, ou pela incoerência de seus termos tais atos negociais invalidar-se-ão. Por exemplo, constituirei Mário meu herdeiro universal, por ato de última vontade, se Ricardo for meu herdeiro universal. Inválida será tal cláusula, visto que a condição não poderá realizar-se.

Art. 124. Têm-se por inexistentes as condições impossíveis quando resolutivas, e as de não fazer coisa impossível.

Condição resolutiva impossível. Se for aposta num negócio condição resolutiva impossível (física ou juridicamente) ou de não fazer coisa impossível, será tida como não escrita; logo, o negócio valerá como ato incondicionado, sendo puro e simples, como se condição alguma se houvesse estabelecido, por ser considerada inexistente.

Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa.

Condição suspensiva. Será suspensiva a condição se as partes protelarem, temporariamente, a eficácia do negócio até a realização do acontecimento futuro e incerto (RT, 706:151; JTACSP, 108:156 w 138:93). P. ex., adquirirei seu quadro “X” se ele for aceito numa exposição internacional.

Efeito da condição suspensiva pendente. Pendente a condição suspensiva não se terá direito adquirido, mas, expectativa de direito ou direito eventual. Só se adquire direito após o implemento da condição. A eficácia do ato negocial ficará suspensa até que se realize o evento futuro e incerto. A condição se diz realizada quando o acontecimento previsto se verificar. Ter-se-á, então, o aperfeiçoamento do ato negocial, operando-se ex tunc, ou seja, desde o dia de sua celebração, se inter vivos, e à data da abertura da sucessão, se causa mortis, daí ser retroativo.

Art. 126. Se alguém dispuser de uma coisa sob a condição suspensiva, e, pendente esta, fizer quanto àquela novas disposições, estas não terão valor, realizada a condição, se com ela forem imcompatíveis.

Irretroatividade da condição suspensiva nos contratos reais. A retroatividade da condição suspensiva não é aplicável aos contratos reais, uma vez que só há transferência pública devidamente transcrita. Esclarece Clóvis Beviláqua que o implemento da condição suspensiva não terá efeito retroativo sobre bens fungíveis, móveis adquiridos de boa-fé e imóveis, se não constar do registro hipotecário a inscrição, ou melhor, o assento do título, onde se acha consignada a condição.

Inserção posterior de novas disposições. A norma não veda a possibilidade de, na pendência de uma condição suspensiva, fazer-se novas disposições, que, todavia, não terão validade se, realizada a condição, forem com ela incompatíveis. A esse respeito bastante esclarecedores são os seguintes exemplos de R. Limongi França: A doa a B um objeto, sob condição suspensiva, mas, enquanto esta pende, vende ou empenha o mesmo objeto a C; nula será a venda ou a garantia real (penhor). A doa a B o usufruto de um objeto, sob condição suspensiva, mas, enquanto esta pende, aliena a C a nua propriedade do mesmo objeto; válida será a alienação, porque não há incompatibilidade entre a nova disposição e a anterior.

Art. 127. Se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido.

Condição resolutiva. A condição resolutiva subordina a ineficácia do negócio a um evento futuro e incerto. Enquanto a condição não se realizar, o negócio jurídico vigorará, podendo exercer-se desde a celebração deste o direito por ele estabelecido, mas, verificada a condição, para todos os efeitos extingue-se o direito a que ela se opõe. Por exemplo, constituo uma renda em seu favor, enquanto você estudar (RT 433:176, (…)).

Art. 128. Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme os ditames de boa-fé.

Implemento de condição resolutiva. Se uma condição resolutiva for aposta em um ato negocial, enquanto ela não se der, vigorará o negócio jurídico, mas, ocorrida a condição, operar-se-á a extinção do direito a que ela se opõe, retornando-se ao status quo ante. Mas, se tal negócio for de execução continuada ou periódica (p. ex., uma locação), a efetivação da condição, exceto se houver disposição em contrário, não atingirá os atos já praticados (como pagamento de aluguéis ou de encargos locativos) desde que conformes com a natureza da condição pendente e aos ditames da boa-fé (CC, art. 422). Acatado está o princípio da irretroatividade da condição resolutiva, quanto às prestações executadas, pois implemento da condição resolutiva terá eficácia ex nunc, preservando os efeitos negociais já produzidos.

Art. 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento.

Implemento fictício da condição. A condição suspensiva ou resolutiva valerá como realizada se seu implemento for intencionalmente impedido por quem tirar vantagem com sua não-realização.

Realização de condição tida como não verificada. Se a parte beneficiada com o implemento da condição forçar maliciosamente sua realização, esta será tida aos olhos da lei como não verificada para todos os efeitos; p. ex., se alguém contempla certa pessoa com um legado sob condição de prestar serviços a outrem, e o legatário maliciosamente cria uma situação que venha forçá-lo a ser despedido sem justa causa, para receber o legado sem ter de prestar serviços. Provada a má-fé do legatário, não se lhe entregará o legado. Se, ao contrário, se forçar uma justa causa para despedir o legatário, com o intuito de privá-lo de receber o legado, provada a má-fé, o legado ser-lhe-á entregue, mesmo que não continue a prestação de serviços.

Art. 130. Ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo.

Permissão de atos conservatórios na pendência de condição suspensiva ou resolutiva. Como titular de direito eventual em caso de negócio condicional, suspensivo ou resolutivo, não tem, ainda, direito adquirido, a lei reconhece-lhe a possibilidade de praticar atos conservatórios para resguardar seu direito futuro, impedindo, assim, que sofra qualquer prejuízo. Assim sendo, a condição suspensiva ou resolutiva não obstará o exercício dos atos destinados a conservar o direito a ela subordinado. Logo, se por exemplo, alguém prometer uma casa a outrem, para quando se casar, este poderá reformá-la, se necessário for, e rechaçar atos de esbulho e turbação.

Efeitos “ex nunc” e “ex tunc” da condição. Quanto aos atos de administração praticados na pendência da condição, ela não terá efeito retroativo, salvo se a lei expressamente o determinar, de maneira que tais atos serão intocáveis, e os frutos recolhidos não precisarão ser restituídos. Porém, a norma jurídica estabelece que a condição terá efeito retroativo quanto aos atos de disposição, que, com sua ocorrência, serão tidos como nulos.

Art. 131. O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito.

Acepção técnica de “termo”. Termo é a cláusula que subordina os efeitos do ato negocial a um acontecimento futuro e certo.

Termo inicial. O termo inicial (dies a quo, ex die), dilatório ou suspensivo é o que fixa o momento em que a eficácia do negócio deve ter início, retardando o exercício do direito. Assim sendo, o direito a termo será tido como adquirido.

Efeitos antes do vencimento do termo inicial. O termo inicial não suspende a aquisição do direito, que surge imediatamente, mas só se torna exercitável com a superveniência do termo. O exercício do direito fica suspenso até o instante em que o acontecimento futuro e certo, previsto, ocorrer. A existência do direito real ou obrigacional não fica em suspenso in medio tempore, pois desde logo o titular a termo o adquire.

Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído do vencimento.

§ 1º Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil.

§ 2º Meado considera-se, em qualqeur mês, o seu décimo quinto dia.

§ 3º Os prazos de meses e anos expiram-se no dia de igual número de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência.

§ 4º Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto.

Termo e prazo. Não há que se confundir o termo com o prazo, que é o lapso de tempo compreendido entre a declaração de vontade e a superveniência do termo em que começa o exercício do direito ou extingue o direito até então vigente.

Contagem dos prazos. O prazo é contado por unidade de tempo (hora, dia, mês e ano), excluindo-se o dia do começo (dies a quo)  e incluindo-se o do vencimento (dies a quem), salvo disposição, legal ou convencional, em contrário (RF, 127:624, RT, 182:482). Se se assumir uma obrigação dia 15 de maio, com prazo de um mês, não se computará o dia 15, e a obrigação vencer-se-á dia 16 de junho.
Para resolver questões alusivas a prazo, o Código Civil apresenta seguintes princípios: a) se o vencimento do ato negocial cair em feriado ou domingo, será prorrogado até o primeiro dia útil subseqüente (…). Logo, como sábado não é feriado, não há qualquer prorrogação, a não ser que o pagamento tenha de ser efetuado em Banco que não tiver expediente aos sábados (Leis n. 662/49, 1.266/50, 605/49, cujo art. 11 foi revogado pela Lei n. 9.093/95, 1.408/51 e 6.802/80); b) se o termo vencer em meados de qualquer mês, o vencimento dar-se-á no décimo quinto dia, qualquer que seja o número de dias que o mês acompanham; assim sendo, pouco importará que o mês tenha 28 dias ou 31 dias; c) se o prazo estipulado for estabelecido por mês, este será contado do dia do início ao dia correspondente do mês seguinte. Se o mês do vencimento não houver dia correspondente, o prazo findar-se-á no primeiro dia útil subseqüente (Lei n. 810/49), arts. 2º e 3º). Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência, como se dá em ano bissexto. P. ex., se o prazo é de um mês, o termo inicial seria dia 29 de janeiro e o final, o dia 29 de fevereiro, ou, não sendo bissexto, o dia 1º de março, se o prazo contratual for por um ano, tendo início no dia 15 de janeiro de 2005, findar-se-á no dia 15 de janeiro de 2006; d) se o prazo for fixado por horas, a contagem dar-se-á de minuto a minuto (RT, 641:216, 695:240).

Art. 133. Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e, nos contratos, em proveito do devedor, salvo, quando a esses, se do teor do instrumento, ou das circunstâncias, resultar que se estabeleceu a benefício do credor, ou de ambos os contratantes.

Presunção em favor de herdeiro. Nos testamentos presume-se que o prazo é estabelecido em favor do herdeiro. Se, porventura, houver prazo para a entrega de um legado, haverá presunção de que tal prazo foi fixado em favor do herdeiro obrigado a pagá-lo e não do legatário. O mesmo se diga relativamente aos prazos para a satisfação de encargo. Logo, nada obsta a que o herdeiro pegue o legado ou cumpra o encargo antes do vencimento do prazo.

Presunção juris tantum de praxo em favor do devedor. Nos contratos tem-se entendido que os prazos são estipulados em favor do devedor, exceto se do seu conteúdo ou das circunstâncias ficar evidenciado que foram estabelecidos em proveito do credor ou de ambos os contratantes. Se o prazo é estabelecido a favor do devedor, este poderá pagar o débito antes do vencimento, mesmo contra a vontade do credor, mas, este não poderá exigi-lo antes do vencimento. Se foi avençado em proveito do credor, o devedor poderá ser forçado a pagar, mesmo antes de vencido o prazo. Se em prol de ambos os contratantes, apenas por mútuo acordo ter-se-á vencimento antecipado.

Art. 134. Os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo, são exequíveis desde logo, salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo.

Vencimento imediato. Os atos negociais inter vivos sem prazo serão exeqüíveis imediatamente, abrangendo tanto a execução promovida pelo credor como o cumprimento pelo devedor. Todavia, como nos ensina João Franzen de Lima, “não se deve entender ao pé da letra, como sinônimo de imediatamente, a expressão desde logo, contida na regra deste dispositivo. Entendida ao pé da letra poderia frustrar o benefício, poderia anular o negócio. Deve haver o tempo bastante para que se realize o fim visado, ou se empreguem meios para realizá-lo”. Casos haverá em que impossível será o adimplemento imediato.

Prazo tácito. Para evitar hipóteses em que o adimplemento do contrato não pode ser dar de imediato, esclarece o artigo sub examine que se a execução tiver de ser feita em local diverso ou depender de tempo, não poderá, obviamente, prevalecer o imediatismo da execução. O prazo tácito decorrerá, portanto, da natureza do negócio ou das circunstâncias. Por exemplo, no transporte de uma mercadoria de São Paulo a Manaus, mesmo que não haja prazo, mister será um espaço de tempo para que seja possível a efetivação da referida entrega no local designado; na compra de uma safra de laranja, o prazo será a época da colheita, mesmo que não tenha sido estipulado.

Art. 135. Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições relativas à condição suspensiva e resolutiva.

Efeito da pendência do termo inicial. O titular de um direito adquirido, cujo exercício esteja na dependência de um termo inicial, poderá exercer todos os atos conservatórios que forem necessários para assegurar seu direito, não podendo, ainda, ser lesado por qualquer ato de disposição efetivado pelo devedor ou alienante antes do advento do termo suspensivo. Ao termo inicial aplicam-se, no que couber, as normas do Código Civil referentes à condição suspensiva, visto que há suspensão do exercício do direito.

Termo final. O termo final (dies ad quem, ad diem), peremptório ou resolutivo ocorre quando se determinar a data da cessação dos efeitos do ato negocial, extinguindo-se as obrigações dele oriundas. Por exemplo, a locação dever-se-á findar dentro de dois anos. Antes de chegar o dia estipulado para seu vencimento, o negócio jurídico subordinado a um termo final vigorará plenamente; logo, seu titular poderá exercer todos os direitos dele oriundos. Como a situação é similar àquela oriunda de condição resolutiva, as disposições concernentes a esta aplicar-se-ão ao termo final na medida do possível.

Art. 136. O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva.

Modo ou encargo. Modo ou encargo é a cláusula acessória aderente a atos de liberalidade inter vivos (doação) ou causa mortis (testamento ou legado), embora possa aparecer em promessas de recompensa ou em outras declarações unilaterais de vontade, que impõem um ônus ou uma obrigação à pessoa natural ou jurídica contemplada pelos referidos atos (RJ, 178:39). Por exemplo, doação de um prédio para que nele se instale um hospital; legado com o encargo de construir uma escola. Importam uma obrigação de fazer.

Efeitos produzidos pelo encargo. O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, exceto quando expressamente imposto no ato pelo disponente como condição suspensiva.

Art. 137. Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico.

Iliceidade ou impossibilidade física ou jurídica do encargo. A ilicitude ou impossibilidade física ou jurídica do encargo leva a considerá-lo como não escrito, libertando o negócio jurídico de qualquer restrição, a não ser que se apure ter sido o modus ou o motivo determinante da liberalidade inter vivos (doação) ou causa mortis (testamento), caso em que se terá a invalidade do ato negocial; porém, fora disso, aproveitar-se-á o negócio entabulado como puro e simples.